1、1依法治省视角下劳务派遣制度探析摘 要 在依法治国精神的指引下，我国各地正在进行依法治省建设，劳动力市场法律制度的完善是依法治省建设的重要组成部分，劳务派遣制度一方面受到用工单位的热烈欢迎，另一方面却暴露出很多问题。本文以依法治省建设为契机，为劳务派遣制度的完善提供立法建议。 关键词 依法治省 劳务派遣 派遣机构 用工单位 被派遣劳动者 基金项目：2015 年度河南省社科联、河南省经团联调研课题“全面推进依法治省背景下河南省劳动力市场法制研究” ，项目编号：skl2015297。 作者简介：靳会贤，郑州财经学院。 中图分类号：D922.5 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015
2、）12-050-02 中共十八届四中全会决定是我国治国战略的重大转变，全面依法治国是中国特色社会主义建设的重大创造，是国家在关键时期治理体系与治理能力现代化背景下的科学决策，与全面深化改革、全面从严治党、全面实现小康社会一起共同发展了中国特色的社会主义制度，是一次符合时代潮流发展的伟大制度创新。在依法治国精神的指引下，各省进行依法治省建设是落实依法治国的重要体现。依法治国首先要有法可依，完善可行的法律制度是法治的前提和保障。各个领域均有完善的法律制度才是全面推进法治建设的保障，本文试图通过对劳务派遣制度的2探析推进依法治省建设。 一、 劳务派遣制度与依法治省建设 依法治省建设要求实现管理体制机
3、制的法治化、发展规划和政策的法治化、可持续发展保障机制和实现机制的法治化。法律制度的健全和完善是依法治省建设的前提，劳动力市场法律制度的完善是依法治省建设的重要组成部分，健全和完善劳动力市场法律制度将有助于实现管理体制机制的法治化。近年来在劳动力市场上异军突起的劳务派遣用工占据了劳动力市场半壁江山。用工形式灵活、效率高、易管理、纠纷少、成本低、风险小等特点深受用工单位的欢迎。随之而来的问题也层出不穷，为规范劳务派遣用工市场。2013 年 7 月 1 日起颁布实施的劳动合同法和人力资源与社会保障部 2014 年 1 月 26 日颁布劳务派遣暂行规定 ，试图通过严格规范劳务派遣避免现实中存在的问题
4、。 二、 劳务派遣法律制度中存在的问题 （一） 同工不同酬，被派遣劳动者的合法权益受到侵害 新修订的劳动合同法明确规定， “被派遣劳动者享有与用工单位正式员工同工同酬的权利。 ”同时特别强调， “劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同以及与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合同工同酬的规定” 。实际运行中存在问题有二，其一，劳务派遣公司往往以各种理由克扣本应由被派遣劳动者领取的同工同酬的报酬，难以真正实现同工同酬。其二，同工同酬是否应该在医疗保险、社会保险等福利待遇里面也体现？笔者认为，同工同酬的范围不应仅局限于工资报酬，医疗保险、社会保险等3福利也
5、应与正式员工平等享有。但现实中是，在被派遣劳动者身上，险种不全、社保缴纳基数低、企业补贴金额少等情况比比皆是。 （二） “三性”岗位规定过于宽泛，难抵滥用之风 劳务派遣暂行规定中明确规定了“三性”岗位的具体要求，临时性工作岗位是指存续时间不超过 6 个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。虽然规定对“三性”岗位进一步明确规定，但其仍存在缺陷。主要表现在：一是“辅助性”一词具有模糊性，易成为企业泛滥进行劳务派遣用工的借口。二是谁对“辅助性”岗位进行界定？如何
6、进行界定？若由企业界定，是否会通过隐瞒事实，将本不属于“辅助性”的岗位认定为辅助性，从而滥用劳务派遣，降低用工成本。 （三）设立派遣机构门槛低，难以承担实际责任 派遣机构的经济实力决定着承担民事责任的能力，承担民事责任的能力很大程度上决定了对劳动者保护的能力，因此，经济实力越强，越有可能更好的保护劳动者权益，如果运营中出现资不抵债，面临破产的威胁，空谈任何对劳动者的保护都没有实际意义。 新劳动合同法明确规定，派遣机构最低注册资本不得少于 200万元，与原 50 万元注册资本相比，此规定大幅度提高了注册资本的最低限额，立法者试图通过提高行业准入门槛的方式增强了派遣机构的抗风险能力，防范因为资金不
7、足而导致的损害劳动者权益的风险。但笔者认4为，对于派遣机构来说，200 万元注册资本的门槛是虚高，难以提高承担责任的实际能力。首先，从设立程序上分析，根据公司法中关于设立程序、出资比例和认缴方式等规定都适用于派遣机构设立的规定， 公司法规定法人首次出资不低于最低注册资本的 20%和其余出资可以在 2年内缴足，依此规定我国派遣机构只需首次出资 40 万元，剩下 160 万 2年内缴足就符合法定程序。而对于从事人力资源经营的法人来说，首次出资 40 万元这个门槛并不高，甚至是非常低的 ；其次，从注册资本的性质上分析，注册资本的性质决定了其流动性较强，注册资本的多少并不等于承担风险能力的强弱，另外，
8、发起人如果通过金融机构借贷方式筹措资金成立派遣机构，则可能发生资金非法撤回或者抽逃，监管单位很难控制资金流向，当今社会上出现的由金融机构垫资方式设立公司的现象非常普遍；再次，从存在方式上分析，派遣机构并不从事生产经营，不需要厂房、机器设备、生产资料的投入，往往一张桌子，几个凳子，几个工作人员，便可以运作，没事便罢，一旦有事往往关门大吉，难以承担实际责任；最后，从单位性质上分析，该机构运营的是劳动力，而不是一般的商品，一旦发生损害，不可能恢复原状，且容易造成精神上的伤害。如果倒闭破产，很难承担拖欠工人的工资和经济补偿金，即使果真还有注册资本 200 万，对于应承担的风险来说也是杯水车薪。 （四）
9、难以有效参加工会组织，合法权益易受到侵害 新劳动合同法也规定了被派遣劳动者参加工会的权利，但在派遣关系中，临时性和分散性的特点动摇了劳动者参加工会的现实基础，劳动者经常处于游离状态，从一个单位到另一个单位，不断变更工作地点，难以参5加工会组织。法律允许劳动者选择在派遣机构或者用工单位参加工会组织，立法的初衷是为了给劳动者提供更多的选择机会，确保权利的实现，但由于以下几个原因，该项权利往往难以真正实现 。首先，由于工作的临时性和人数等因素的限制，劳动者很难在用工单位形成自己的工会组织；其次，虽然劳动者和派遣机构之间存在劳动关系，但由于劳动者被派遣到不同的企业，与派遣机构之间缺乏长期的和紧密的联系
10、，人员分散，跨地区、跨行业，劳动者之间没有太多的共同性，相互之间没有共同利益，所以也很难在派遣机构参加工会。没有工会的保护，可能导致工资集体协商、民主管理、民主决策等制度难以落到实处，加剧了劳动者的弱势地位，同时，劳动纠纷的解决途径更窄，维权的道路更难。 三、完善劳务派遣制度的立法建议 （一）扩大同工同酬外延，加强执法监管 进一步完善同工同酬立法，将医疗保险和社会保险等福利待遇在立法中明确规定。同时加强执法监管，厘清劳务派遣单位、用工单位及被派遣劳动者之间的责任关系，对同工同酬违犯者进行严惩 。实际操作中，劳务派遣用工可实行备案制，相关单位使用被派遣劳动者必须到劳动行政部门备案，做到查询有记录
11、。劳动监管部门可以进行不定期检查劳务派遣用工，一旦发现违法用工现象，依法严肃处理。同时，实行工资公开制度，使企业接受监督检查。 （二）进一步明确劳务派遣用工的岗位 “辅助性”这种原则性的概述并不能对实际操作起到指导的作用，相反更容易引起对派遣范围的理解混乱。但如学习日本对劳务派遣适用6范围采取明示列举的规定更能规范劳务派遣的运行，也更有利于劳动者权益的保护和彰显该用工制度的优越性 。实践证明，如果被派遣劳动者具有某高端行业所需要的特殊技能，那么自我保护的能力就更强，其合法权益受到侵害的可能性就更小，但针对我国被派遣劳动者还都是低技能的一般劳动者这一事实，应该明确规定劳务派遣的范围，采用肯定列举
12、和否定禁止的方式进行明确列举。 （三）提高派遣机构的准入门槛，增强承担责任能力 针对实践中出现的派遣机构缺乏必要的规范，单位资信能力普遍偏低，无法承担相应责任的现象，应提高劳务派遣单位设立时的门槛。 首先，应对派遣机构的设立实施核准许可制度，派遣机构设立时除了满足公司法对企业法人设立条件的规定外，还应该对劳动行政主管部门申请核准，依照核准许可的方式设立，现行法律的规定在准入制度方面采取的登记许可，该规定和劳务派遣行业中涉及利益的大小不相称，根据人身权高于财产权的原则，对该行业采取核准许可制度，也符合法律在特殊行业和涉及重大公共利益的行业才采取核准许可的立法精神，因为该行业从事的是人力资源经营，
13、不同于一般商品，一旦损害事实发生后果将难以弥补，严格的准入制度能更好的保护当事人，因此，应对行业准入实施核准制度，由有关部门进行审批，从而提高该行业的准入标准，规范用工。 其次，引入保证金制度。派遣机构设立时应在行业主管部门缴纳一定比例的保证金，一旦出现法律规定的拖欠工资、社会保险、经济补偿金等问题时，劳动者有权从保证金中优先受偿，以保障对劳动者合法权7益的保护。保证金的数量根据派遣机构的规模确定，规模越大保证金的数量越高，该制度对派遣机构责任能力的限制更强，相对于注册资本的流动性，该制度更具稳定性，更能保护劳动者合法权益。 （四）建立健全工会组织 劳动者参加工会，与雇主进行谈判并争取自己利益
14、的权利，是为了追求实质上的平等，纠正劳动者个人和雇主力量悬殊而产生的。被派遣劳动者和传统用工制度下劳动者一样，享有此项权利。在派遣关系中，不能因为用工方式的特殊性剥夺被派遣劳动者参加工会组织、行使集体谈判、集体争议的权利。现行法律虽然赋予了劳动者选择入会的权利，但实践中运行效果不佳，参会的比例依然很低，不能形成和雇主力量的抗衡，难以发挥工会组织的作用。笔者认为，可根据劳务派遣的特殊性，依照便于管理的原则，结合行业和用工单位的实际情况，将参加工会的权利分配给派遣机构和用工单位。例如，劳动者大多数工作时间是在用工单位度过的，两者的接触更紧密，因此，可以将参加工会日常自治管理的权限放在用工单位，劳动
15、者可以和用工单位的正式员工一起行使民主管理、民主决策、民主监督的权利。同时，用工单位可以将劳动者的基本情况反馈给派遣机构，由派遣机构负责收集劳动者自身权益受到侵害的情况，与用工单位协商提出解决方案。为保障劳动者参加用工单位工会的权利真正实现，可以在该组织中适当控制被派遣劳动者的比例。 另外，可以考虑赋予劳动者参与制定派遣机构规章制度的权利、参与决定派遣机构其他重大事项的权利，给予具备一定资格的劳动者参与用工单位相关规章制度制定的权利，从而可以制度上保障劳动者的知情8权。 四、结语 劳务派遣制度的优越性毋庸置疑，其在发展过程中存在的各种各样的问题也是在所难免，需要适时加强立法对其进行合理引导和有效规制。新劳动合同法和劳务派遣暂行规定已经做出较为详细的规定，在全面推进依法治省的背景下，各省级人大可以在不违背劳动合同法和劳务派遣暂行规定相关规定的前提下，制定适合本地区的地方性法规。对劳务派遣用工进行进一步的规范，同时推进依法治省建设。 注释： 劳动合同法（修正案）.2013. 董保华主编.劳务派遣.北京：中国劳动社会保障出版社.2007.26. 丁薛祥主编.人才派遣理论规范与实务.北京：法律出版社.2006.2. 郑重.劳务派遣中劳动者同工同酬问题研究.现代商贸工业.2015（8）.89-90. 周宝妹.论劳务派遣用工方式的使用范围.中国劳动关系学院学报.2015（8）.34-38.
