1、1因犯罪目的而成立的公司能否成为挪用资金罪的对象摘 要 挪用资金罪是我国刑法侵财型犯罪中一个较为特殊的罪名。其区别于其他侵财型犯罪的最大特点是：一是对主体资格的要求，即“公司、企业或者其他单位的工作人员” ；二是对侵犯客体的要求，即“公司、企业或其他单位的资金” 。该罪名的主体、客体是否适格，关键看什么是刑法意义上的“公司、企业或者其他单位” 。本文主要探讨“因犯罪目的而成立的公司” ，即这样一个特殊主体其能否成为挪用资金罪的对象。本文以刑事判例为切入口，从正反两方面观点入手引出该问题的争议焦点，从主体、客体两大方面分析“因犯罪目的而成立的公司”这样一个不能成为单位犯罪主体的公司，能否成为挪用
2、资金罪这一侵财型犯罪的对象。 关键词 挪用资金罪 法人格否认 侵财型犯罪 作者简介：何筱椰，台州市路桥区人民检察院。 中图分类号：D920.5 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）08-085-02 案情回放：2012 年 3 月，被告人梁某伙同王某为经营 POS 机刷卡套现业务成立一家二手车经纪有限公司，并于当年 5 月登记注册了该二手车经纪有限公司，由被告人梁某担任该公司的法定代表人。从 2012 年 5月至 2013 年年底，该二手车经纪有限公司共使用 POS 机刷卡以虚构交易等方式向信用卡持有人直接支付现金，套现金额约人民币 480 万元。期2间梁某在经手二手车经纪
3、有限公司 POS 机套现业务时，利用保管公司账户的便利，分三次从公司账户取现共 30 万元人民币，超过三个月未归还。本案的焦点在于二手车经纪有限公司是否是刑法意义上的单位，二手车经纪有限公司的资金是否可以成为挪用资金的对象？就案件事实而言，二手车经纪有限公司的资金系 POS 机套现所得，即非法所得或用于非法经营之用途的财产，同时梁、王二人为 POS 机套现而成立二手经纪有限车公司，那么该公司的合法性是否遭到质疑，在公司资金系非法所得的情况下，能否成为挪用资金罪的对象？ 支持方认为：梁某的行为可以构成挪用资金罪。首先，以非法目的成立的非法公司，只是说以非法目的成立的公司不以单位犯罪论处，即该公司
4、不能承担单位犯罪的责任，但并不是说从刑法角度上看该公司就不存在。非法活动的主体资金同样受到法律保护。司法解释上排除了非法单位承担责任的资格，但是并没有明确排除非法单位的主体资格。比如，一个没有达到法定年龄的人，不承担法律责任，但是并不意味着否定他的主体地位。本案中以非法目的设立的非法公司，我们用非法经营罪对其进行打击，但是公司的资金是不带有色彩的，没有正义、非正义之分，同样受到法律保护。其次，本案中公司具备公司成立的形式及实质要件，具有民法及公司法上的独立法人资格，属于民法及公司法调整范畴，公司财产所有权依法应受到保护，那么该公司的股东在公司成立后所出资金即为公司资金，股东非经法定事由不得随意
5、挪用。另外，本案是公司股东侵犯以非法目的设立的非法公司财产，就如刑法中抢劫赌3资一样，也构成犯罪。股东所出的资金应该归公司所有，第三者不能侵犯，股东也不能对其进行侵犯。再次，按照法定程序成立的公司就属于公司法保护的对象，本案中的公司从形式上看没有问题，而同时梁某作为该公司的法定代表人确实利用了职务上的便利，符合挪用资金罪的主体要件。因此，本案中二手车经纪有限公司非法经营所得的资金可以成为挪用资金罪的对象，梁某可以构成挪用资金罪。 反对方认为：梁某的行为不构成挪用资金罪。本案中二手车经纪有限公司很显然是一个以非法目的而成立的公司，那么该公司的本质就是非法的。挪用资金罪的客体应该为公司、企业或者其
6、他单位对资金的占有、使用、收益的权利。根据民法规定财产所有权是法律所确认的财产所有权人的权利，即财产所有人依法对自己的财物享有占有、使用、收益、处分的权利。换言之，挪用资金罪的客体即为公司、企业或者其他单位的财产所有权。刑法对公司财产所有权的保护其实就是强调公司资金的安全性，如果这个公司是正常的经营的话，其与他人之间的经济贸易交往的风险就相对降低，第三人的合法权益具有可以得到保护的前提，这是任何一个正规经济市场所要求的。那么就反射到主体上看，就要求这个公司是合法的公司。而本案中从公司的成立目的到公司经营的实施行为均是非法的，那么所谓的第三人的合法利益就不会存在。因而，该二手车经纪有限公司因为其
7、实质非法，即为非法公司，其公司财产不受刑法保护，梁某挪用该公司的资金不构成挪用资金罪。 我国刑法规定的挪用资金罪属于侵犯财产罪中的一个罪名，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金。4其行为表现为三种形式：一是归个人使用，数额较大或超过三个月未还；二是借给他人，数额较大或超过三个月未还；三是未超过三个月，但数额较大、进行营利性活动的，或者进行非法活动。下面，笔者将从主体、客体两方面进行论证分析，本案中梁某的行为能否构成挪用资金罪。 一、关于主体方面的分析 挪用资金罪作为刑法侵犯财产罪一章的一个罪名，其与职务侵占罪一样区别于其他侵财型犯罪的一个明显特征在于，犯罪主体的特
8、殊要求，即其要求是“公司、企业或者其他单位的工作人员” 。在这样的一个限定上，笔者认为确定该犯罪主体，首先要明确什么是刑法意义上的“公司、企业或者其他单位” 。 本案中的二手车经纪有限公司是经过工商登记、验资成立的有限责任公司，其在民法、公司法上具有独立的法人资格。同时，本案中梁某、王某是以经营 POS 机套现为目的而成立二手车经纪有限公司，并且二手车经纪有限公司主营 POS 机套现业务。换言之，二手车经纪有限公司在形式上具备了民法、公司法的法人要件，并取得了法人资格，即其具备民法、公司法上的合法资格。但是，从实质上看该公司是以犯罪为目的而成立的公司，并从事犯罪活动，这样的公司在实质上是应该不
9、被法律所认可的，是不合法的。但应当注意的是，公司法上公司是否有效成立，只要符合形式要件即可，即企业法人是指依法成立，有必要的财产，有自己的名称、组织机构和场所，能够独立承担民事责任的经济组织。就本案而言，二手车经纪有限公司按照法律程序合法成立的，具有公司法上的法人资格。 那么刑法对此又是如何规定的呢？事实上，我国5刑法对刑法意义上的单位只规定了称谓，即刑法第三十条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。 ”很显然“单位”这一概念的内涵与外延均未作明确的规定，是立法上的空白。 笔者可以找到最有密切联系的司法解释就是：最高人民法院在 19
10、99年出台的关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题解释 ，该解释第二条规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论。 ”笔者认为这是将公司法人人格否认制度引入刑法，体现了单位人格否认。该解释明确“因犯罪目的而成立的单位”不承担其实施的犯罪的责任，这是对单位的责任承担的规定，但对该类单位的主体地位是否否定则未作明确。 笔者注意到我国公司法设立了公司人格否认制度，该制度规定当公司股东滥用公司法人人格，导致第三人利益受到损害的，否认公司的独立人格以及股东的有限责任，股东和公司承担连带责任。从这一概念我们
11、可以清晰地得出两点：一是公司法中的法人人格否认制度的基础是公司法人人格的合法存在；二是法人人格否认制度并未对合法法人的合法性、有效性进行否定，而是对滥用法人人格这一行为进行否定。 根据最高人民法院 1993 年 5 月 6 日法发19938 号全国经济审判工作座谈会纪要中，关于执行法人制度的问题所述，确定企业法人资格，原则上以工商登记为准。很显然，这一会议纪要将工商登记作为公司法人资格的唯一标准。 6综上所述，笔者认为在目前我国刑法对单位资格无明确规定的情况下，单位是否具有刑法意义上的合法资格，应参照其民事法律资格为宜，即具有民事法律资格的公司就具有刑事意义上的单位资格。故本案二手车经纪有限公
12、司是合法公司。故本案中梁某作为该公司的法人代表，其具备挪用资金罪的主体资格。 二、关于客体方面的分析 毋庸置疑，挪用资金罪的客体是公司、企业或其他单位的资金。但是我们需要探讨的是，公司、企业或者其他单位对其占有的资金是否可以成为挪用资金罪的客体？ 笔者认为在探讨这个问题之前，我们应该从我国侵财型犯罪的设立入手。我国刑法中侵财型犯罪的成立一般以法律所保护的利益被侵害为前提。换言之，如果法律所保护的财产性利益未受到侵害时，因为该行为欠缺法益侵害而无法满足侵财型犯罪构罪前提。但是在侵财型犯罪中还存在一些特例。例如，在第三人非法占有所有权人的财物时，此种非法占有的状态被民事法律所排斥。此时比如所有权人
13、偷回自己的被窃物品，因为在这个行为中并未侵害法律所保护的他人的任何财产权，所以不构成刑法所规定的侵财型犯罪。但此时，我们要注意的是在我国司法实务中常见的“从小偷处骗走或窃走赃物”等所谓的“黑吃黑”行为，仍成立相应的侵财型犯罪。这是因为被他人非法占有的财物只有在面对财物合法所有权利人时才失去对抗权，而对于非法占有他人的财物，第三者不能以不当方式将其据为己有。很显然，在这类“黑吃黑”的行为中，所侵犯的并非财产所有权人对物的所有权，而仅是财产占有人对物7的一种占有。而这样一种占有状态虽不被民事法律关系所保护，但仍然是刑事法律所打击的对象。这是为了保护财产性秩序的必然选择。 因而就本案而言，二手车经纪
14、有限公司对 POS 机非法经营的钱或者是用于 POS 机套现的资金具有实际的占有，上述资金系存在该公司的账户之中。而梁某利用自己的职务之便，将公司资金归自己使用，梁某的行为侵犯了二手车经纪有限公司的财产的占有权。财产所有权是法律所确认的财产所有人的权利，即财产所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益、处分的权利。因该笔资金系非法所得，笔者认为二手车经纪有限公司只具有占有权，而不具有所有权。因此同上文所讲，非法占有应该成为刑法所保护的法益，本案梁某挪用本单位的非法经营所得构成挪用资金罪。 根据上述分析，笔者认为以非法目的成立的公司的资金应该受到刑法的保护，以非法目的成立的公司的人员符合挪用资金罪的主体资格，本案中梁某可以构成挪用资金罪。 最终，本案被告人梁某被法院认定利用职务上的便利，挪用本单位资金，数额巨大，其行为构成挪用资金罪；同时梁某被认定使用销售点终端机（POS 机） ，以虚拟交易等方式向信用卡持有人直接支付现金，情节严重，构成非法经营罪；并对梁某以挪用资金罪和非法经营罪实行数罪并罚。
