1、1行政相对人抵抗权立法现状与建议摘 要 抵抗权是指人民拥有权利，在必要时，可对其由国家法律所产生之义务采取不服从及抵抗之行为。从立法现状看，我国对抵抗权的规定主要存在于行政法领域，且在近几年来有较大进步，但相关规定仍缺乏可操作性，且还未形成系统完整的制度。对此，可考虑在宪法中对抵抗权予以规定，确立无效行政行为判断标准。 关键词 抵抗权 公务员 行政相对人 中图分类号：DF418 文献标识码：A 行政相对人抵抗权是指，基于行政主体作出的侵害行政相对人合法权益的违法行政行为，行政相对人依法进行抵制和不服从的权利。但行政相对人面临的是理想状态中的代表公共利益的行政主体，行政相对人抵抗权的行使很可能会
2、危害公共利益。所以行政相对人抵抗权的行使应具有特殊性，以避免对行政效率和公共利益的危害。在实际操作层面上，相对人抵抗权面临困境：（1）如何判定一个行政行为是否无效。我国学者多定义为重大或明显违法。至于何为重大、明显则不确定。相对人稍一错念，易导致抵抗权误用；（2）抵抗权如何对抗行政强制权？抵抗权是私权，在强大的强制权面前很弱小。这二者的平衡问题、冲突的化解问题急需解决；（3）如何防止相对人滥用抵抗权？如果相对人享有抵抗和防卫权，则依据权利责任平衡之法则，相对人对此种权利的行使需承担法律责任。但若责任过重，会导致相对人不敢用；责任过轻，则可能2导致滥用。 一、我国行政抵抗权的立法现状 （一）行政
3、抵抗权已被法律界初步认可。 近年在行政法领域中，立法对行政抵抗权给予了初步的认可。如行政处罚法第 49 条规定：行政机关及其执行人员当场收缴罚款的，必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据；不出具财政部门统一制发的罚款收据的，当事人有权拒绝缴纳罚款。这条法规被学界认为是相对人抵抗权的经典之作。 （二）无效行政行为理论在立法上得到进展。 无效行政行为理论是抵抗权的直接理论基础，但在我国曾遭到长期冷落。随着理论研究的深入，我国的立法不但对这一理论加以认可，还在此方面有了显著的突破，其中，最具象征意义的 1996 年的行政处罚法 ，此法的第 3 条第 2 款规定：“没有法定依据或
4、者不遵守法定程序的，行政处罚无效” 。第 41 条还规定：“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第 31 条、第 32 条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外” 。这是我国立法对行政行为无效或不成立的首次规定，具有划时代意义，很多学者还认为，2003 年 3 月 8 日公布的最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释对无效判决形式的确认及时弥补了传统行政诉讼判决形式的缺陷，满足了行政审判实践的需要。它标志着行政行为无效确认制度在我国的首次建立，将对行政行为理论以及
5、行政程序立3法产生重大而深远的影响。 二、抵抗权在我国现行立法中的规定 我国宪法还没有赋予公民以抵抗权，但行政法领域的抵抗权已存在。目前，我国行政法领域的抵抗权包括行政相对人抵抗权和公务员抵抗权。关于行政相对人抵抗权的规定主要见于以下法律法规：一是 1996 年颁布实施的行政处罚法中的规定。该法第 56 条规定：行政机关对当事人进行处罚不使用罚款、没收财物单据或者使用非法定部门制发的罚款、没收财物单据的，当事人有权拒绝处罚，并有权予以检举。上述规定被学者们认为是公民权利对抗行政权力的典范。二是 2001 年修正的税收征收管理法第 59 条、2002 年施行的税收征收管理法实施细则第 99 条等
6、都对相对人抵抗权作了相应的规定。 关于公务员抵抗权的规定大体见于以下两部法律：一是 1995 年颁布的中华人民共和国人民警察法 ，该法第 32 条规定：人民警察必须执行上级的决定和命令。人民警察认为决定和命令有错误的，可以按照规定提出意见，但不得中止或者改变决定和命令的执行；提出的意见不被采纳时，必须服从决定和命令；执行决定和命令的后果由作出决定和命令的上级负责。二是于 2006 年 1 月 1 日起施行的公务员法 。该法第54 条规定：公务员执行公务时，认为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见；上级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行
7、该决定或者命令，执行的后果由上级负，公务员不承担责任；但公务员执行明显违法的决定4或者命令的，应当依法承担相应的责任，该法使公务员拥有了抵抗权。 公务员抵抗权与行政相对人抵抗权有密切的联系，但二者不能等同，主要区别在于，行政相对人的抵抗权应该是一种权利，而公务员对明显违法的行政行为必须行使抵抗权因而是一种义务。此外，行政相对人只能对具体行政行为进行抵抗，而公务员既可对具体行政行为进行抵抗，也可对抽象行政行为进行抵抗。 综上得出，我国立法中拥有行政抵抗权的主体从警察、行政相对人扩大到公务员这个群体，在抵抗权方面，我国现行立法近几年有较大进步。但我国立法中关于行政相对人抵抗权的规定是在违法执法行为
8、普遍，而公力救济又应接不暇的情况下自发出现的，因此，这些规定较分散，未形成系统完整的制度。此外，不管是行政相对人抵抗权的规定还是公务员抵抗权的规定都非常粗疏，缺乏可操作性。如何在现有基础上设计更为有效的制度，还有很多工作要做。 三、有关抵抗权立法的建议 抵抗权制度的构建是一项复杂的系统工程，笔者认为，可从以下几方面进行构建： （一）在宪法中对抵抗权予以规定。 我国宪法第 37 条规定：中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。第 15 条规定：国家维护社会主义法制的统一和尊严。可以说，这些规定在一定程度上是对公民抵抗权
9、的默认。但为了更好地维护我国宪政秩序的和谐和稳定，为行政法领域的抵抗权提供明5确的法律依据，应该在首先在宪法中就明确赋予公民抵抗权。 （二）确立无效行政行为的判断标准。 我国现行立法零散地列举了在什么情况下行政相对人和公务员有权拒绝，事实上，公民抵抗权的对象应该是无效行政行为，而公务员如果执行而不是抵抗上级作出的无效行政行为，则要承担相应的责任。因此，立法应该对无效行政行为作出明确的规定。如前所述，目前我国立法已经用法条列举的方式确立了一些无效行政行为的情形。但是，有关什么是无效行政行为的法律规定还不够明确、充分。对此，可借鉴国外立法的经验，采取概况标准和明确列举相结合的方式，即列举无效行政行
10、为的主要情形，随后附加其他重大且明显违法的行政行为作为无效行政行为的概括规定对无效行政行为的判断标准作出规定。 （三）建立无效确认之诉。 即便是法律对无效行政行为的判断标准进行了尽可能明确的规定，仍然可能会出现重大且明显违法与非重大且明显违法边缘地带的行政行为。鉴于此，为降低行政相对人和公务员行使抵抗权的风险，避免承担因判断错误导致的错误行使抵抗权产生的法律责任，保障行政相对人和公务员抵抗权的充分实现，我国行政诉讼中可考虑建立“请求宣告无效之诉制度” 。无效确认之诉的本质是只对某个行政行为是否无效进行审理，程序简单，且不受诉讼时效的限制。如果行政相对人和公务员认为某个行政行为是无效行政行为，同时又不愿承担因对无效行政行为判断错误而行使抵抗权所产生的后果，他只需要请求人民法院确认该行政行为是无效行政行为即可，这样可以很好地保护公民的合法权利。 6（作者单位：广东商学院） 参考文献： 1陈新民.宪法基本权利之基本理论.三民书局，1996：1. 2方世荣.论行政相对人行为及其效力.法商研究， 2000， （1）. 3柳砚涛，刘宏渭.论无效行政行为抵抗权及其矫正机制.行政法学研究，2003， （ 2）.
