1、1红筹博弈与法律规则摘要：本文从红筹博弈一书入手讨论，指出相关部门规章的失败之处，并详细讨论了红筹博弈与三种规则的关系。 关键词：红筹博弈 法律规则 政治规则 经济规则 李寿双律师所著红筹博弈一书由中国民企境外上市回望开篇，主体部分为我们提供了十余种规避十号文，进而顺利实现间接上市的红筹模式。其高超手法和实践智慧令人叹为观止。掩卷沉思之余，不仅是赞赏本书作者的务实思路，更沉重的思考则在于十号文本身。 毫无疑问，六部委之十号文（2006 年第 10 号文件外国投资者并购境内企业暂行规定 ）是一部失败的部门规章。其监管原意在于引导企业的境外上市朝向规范化的方向迈进，但实践效果却是，胆小的望而生畏、
2、无所适从，胆大的铤而走险、瞒天过海，监管当局则是“睁一眼闭一眼” ，实乃暧昧不明、乱象丛生。 简言之，十号文之败笔在于： 一则，设计理念失败。为了回应“大量优质民营企业资源流失海外”的民意批评，十号文意图通过行政性规章设置重重障碍，强行将民营企业留在本土上市。须知，积累财富乃企业的天性，哪里嗅得到资本的气息，企业必寻踪而至与其结合。这种“围追堵截”的思路本身就愚不可及。06 年后的民企境外红筹上市在短暂回落后继续高歌猛进，便是明证。2二则，实践态度失败。话说，十号文之后的境外上市，面临的法律障碍并不复杂，无非是通过外管局注册、商务部对关联交易的审批、证监会对离岸公司境外上市的审批，理论上还是有
3、程序可依的。 阅尽本书，不禁为法律失败感到深深的悲哀。在此，不妨以十号文作为范例，在博弈模型中进一步分析“法律失败”之根源。 通常，法律以静态的目光分析人们的行为，它很少关注未发生行为、可能行为、潜在行为，而专注于已发生行为、确定行为、做出行为。运用合法性标准区分为：合法行为、违法行为、适法行为；运用效力机制区分为：有效行为、无效行为、可撤销行为、效力待定行为；运用权利义务工具区分为：行使权利行为、履行义务行为、承担责任行为；如此等等。总之，法律试图给每一种行为归类，并赋予明确的法律效果。相应的，法律期待人们会按照制度设计的良好意愿，理性的确定的选择会导向目标法律效果的行为，从而整个社会将在法
4、律的引导下井然有序。 但实际上人们在决策时从来不是按僵硬的法条做出静态的确定的选择，真正的选择过程是这样的：决策者要考虑其它决策者的选择，根据这种预期做出自己的行为选择，同时考虑其它参与者对自己选择的回应以及互动式决策将最终达到的均衡结果，这个过程即通常所说的博弈。其间，法律有时作为博弈规则，人们完全在法律架构内行事；有时作为参考因素，保证最后的均衡结构为法律所容忍；有时法律则直接被作为博弈对手，人们想方设法规避法律以实现利益最大化。可以说，静态的法律面对动态的选择往往难以实现初衷。从维特根斯坦第一次提出， “尝试一种生活形式就是做一种游戏” ，到哈耶克说， “接受游戏规则下出现3的一切” 。
5、Game（游戏）似乎成为概括社会行为最为精到的词，而 Game Theory（博弈论）也给法学领域带来了新的视角。 法律往往以博弈规则自居，但实际上，博弈中至少有三种规则：法律规则、经济规则、政治规则。法律规则以规范的形式对行为选择的范围加以归置，通过保证决策机会平等和决策自由，解决的是人们能做出哪些行为，即在博弈开始前的权利能力问题。所以不妨将法律规则称为前博弈规则。 但以“权利义务”为核心界定的法律规则并不能回答如何行为的问题，这就产生了经济规则。经济规则的核心假设是“人是理性的” 、 “人追求利益最大化” ，这就从法律规则式的两极思维“能与不能”拉到了经济规则式的多级思维“怎样选择”中，
6、或称经济规则为博弈过程规则。 但经济规则本身并不足以决定博弈结果，政治规则的作用亦举足轻重。因为经济规则“将人视为定量进行纯理性的思考”并且“人因经济自私性而获得了先天的平等” 。但政治规则的玩法是“人是变量，人性复杂、不理性、受潜规则操纵” ， “人因是否具有政治头脑而先天的根本不平等，那些有着人际交往天赋的人拥有更强的影响力” 。这就从经济规则所信奉的绝对理性过渡到了政治规则所推崇的偶然性和不确定性。正如哈耶克所说：“我们最好放弃对纯理性的追求，接受游戏规则下出现的理性或非理性。 ”2现实的博弈结果取决于很多理性无法控制的因素，不妨将政治规则称为后博弈规则。在红筹博弈中，那些惊天的红筹模式
7、之所以能成为经典案例，律师的大胆设计固功不可没，但恐怕企业家在背后的政治运作才是成功突围十号文的关键。从成者王到败者寇，4这些案例一一读来，不难体会企业家的个人能力与其成功境外上市之间的微妙况味。 法律规则、经济规则、政治规则，换言之为：博弈之形式规则、理论运作规则、实践运作规则。可见，这三者呈依次逐渐贴近现实之势。 何为成功的法律规则？能够巧妙设计，顺应经济规则和政治规则的逻辑，成为博弈的主导规则，进而达到预期的调整目标，是为善法。 何为失败的法律规则？正如十号文这般，端着“法律至上”的姿态高高在上，以行政法规的名义“一刀切”地简单规定，违背经济规律无视资本欲求，最终丧失博弈规则的地位，成为被博弈的对象，在法律规避的智慧中被消弭于无形，博弈场域全让位于经济规则和政治规则，法律自身尊严也荡然无存。 无可否认，十号文本身的改革将是另一个艰难的博弈。 但这场失败的战役教训何在？改革资本市场，增强 A 股市场对企业的吸引力，是留住优质民企之根本。放下身架，走下神坛，真正融入企业现实的经济逻辑，这才是十号文的真正出路。 参考文献： 1李寿双，苏飞龙，朱锐. 红筹博弈十号文时代的民企境外上市M. 中国政法大学出版社，2011 2弗里德里克?哈耶克.王明毅等译. 通往奴役之路M.中国社会科学出版社，1997
