1、1排名推广服务对网络交易平台提供商过错判断的影响摘要：近年来，中国网络购物行业持续高速发展，网络交易规模屡创新高。为了提高网络交易的安全性， 。其中最具影响力的是阿里巴巴的企业认证服务，包括诚信通，企业实地认证等，在经过第三方权威认证机构的认证后，企业认证会员能够享有在买家搜索产品是优先展示，在买家求购产品时优先报价，信用累积等特别优势。 关键词：排名推广 网络交易平台 间接侵权 过错 现今的网络环境下，越来越多的网络交易平台开始推出排名推广服务，从而引发对新的法律问题的思考：获得网络交易平台排名推广服务的商家，在网络交易中侵犯他人商标权时，该网络交易平台是否应当承担责任？又该如何来判定其是否
2、具有主观过错？ 我国对于知识产权间接侵权并没有明确的立法规定，目前比较权威的间接侵犯知识产权的概念为：没有实施受知识产权“专有权利”控制的行为（即没有实施知识产权“直接侵权” ） ，但故意引诱他人实施“直接侵权” ，或在明知或应知他人即将或正在实施“直接侵权”时为其提供实质性帮助，以及在特定情况下为“直接侵权”准备和扩大其侵权后果的行为。1 现行法律对网络交易平台服务商采取过错责任的归责原则，即行为人主观上是否存在过错，但对过错的界定没有明确的标准。对于侵权责任法第 36 条中的“知道”如何理解存在多种观点，目前主流的观点2认为“知道”应当包含“明知”和“应知”两种过错形态，即故意和过失。2此
3、观点亦得到最高法院文件的认可。3本文中笔者主要讨论过错中的应知状态，所谓应知是指推定知道， “即对于某人基于合理的注意就能了解的事实，法律推定其应该且已经了解事实，而不论其事实上是否知情” 。4换言之，如果一个合理人在尽了注意义务的情形下可以发现侵权事实，则法律上推定其应知侵权事实。 笔者认为，享有排名推广服务的经营者与普通经营者在侵犯他人商标权时，网络交易平台应当承担的责任应当有所区别，判断过错的标准应当有所不同。 在判断网络交易平台提供商是否应承担商标间接侵权责任时，对于不存在排名推广的商户， “通知-移除”规则与“红旗标准” （即合理管理人标准）构成主观要件的判断。当权利人向网络交易平台
4、提供商发出符合法律要求的权利通知时，即可判定网络交易平台提供商对侵权行为存在认知。或者即使不存在权利通知，但作为一般合理管理者对于显而易见的侵权行为也应当认为其存在主观认知。针对具有排名推广服务时，则不能仅仅通过通知-移除规则和红旗标准来判断网络交易平台提供商的主观过错。 首先，存在排名推广的网络交易平台的法律地位不同于一般的网络交易平台提供商，而更接近于柜台提供者的地位。通说认为，在网络交易过程中，服务商并没有直接参与交易过程，不属于经营者一方的当事人或合作经营者，也区别于传统意义上的柜台出租者或是居间人。网络交易平台提供者不同于内容服务提供商（ICP） ，它的运营模式是提供网3络交易平台，
5、卖家在网上发布商品信息，买家通过浏览网站平台信息，直接与卖家联系交易事项，属于网络中介服务商的一种。5这一观点得到普遍认可，也为司法判例一致适用。比如“原告衣念（上海）时装贸易有限公司与被告顾某、浙江淘宝网络有限公司侵犯注册商标专用权纠纷案”判决书中如此认定：被告淘宝公司向网络用户提供淘宝网作为网络交易平台，其本身并不参与交易过程，也不从单笔交易中获取利益，是网络服务提供者。6然而，提供网络排名推广服务的网络交易平台提供商更接近于柜台提供者的地位。以阿里巴巴为例，经营者首先需要提供企业认证文件如企业营业执照、税务登记证等来通过企业认证成为诚信通用户，之后才能享受到店铺推广服务。可见，不同于一般
6、的数目不可计量的网络交易者，经营者须向网络交易平台提供商缴纳一定的服务费才能获得此类服务，导致享受排名推广服务的经营者数量有限且便于控制。在网络交易中，网络交易平台提供商与用户签订网络空间使用协议，经营者利用该空间展示并出售商品。因此，一旦经营者售出的商品存在侵权行为，网络交易平台提供商应如同现实中的柜台出租者或展销会举办者承担相应的法律责任。 其次，对于不提供排名推广服务的网络服务提供商来说，对于用户上传至平台的信息没有事先审查义务，而仅有事先的主体审查义务。然而这一理论在面对享有排名推广服务的经营者来说，应当慎重考虑其适用性。依前文所述，享有该服务的经营者数量有限且具有可控性，那么对此类经
7、营者进行事先审查义务也变得具有可行性。网络平台服务商不仅仅应对经营者的主体资格进行审核，而且必须对其上传至网络空间的4商品链接进行审核，审查是否存在商标侵权行为。若经营者在平台出售的商品存在侵犯商标权的行为，则网络平台服务商不能依据通知-移除规则来免除自身的责任，而应承担商标间接侵权责任。 综上所述，对于提供排名推广服务的网络交易平台，应当与利用其平台进行侵权活动的经营者共同承担侵权责任而不能通过通知-移除规则来免除其自身责任。随着网络技术的飞速发展，我国应当加快立法进程来应对新的法律问题，对网络交易平台提供商的责任进行规制，更好的保护网络消费者的利益，促进网络交易平台的良性发展。 参考文献： 1王迁，王凌红.知识产权间接侵权研究M.北京：中国人民大学出版社，2008.3 2王利明主编.中华人民共和国侵权责任法解读M.北京：中国法制出版社，2010.185 3陈锦川.网络服务提供者过错认定的研究J.知识产权，2011（2）：57 4薛波主编.元照英美法词典M.北京：法律出版社，2003.26 5汪涌，史学清.网络侵权案例研究M.北京：中国民主法制出版社，2009.72 6上海市黄浦区人民法院（2010）黄民三（知）初字第 40 号判决书 作者简介：李勤（1988） ，女，浙江宁波人，华东政法大学 2011级知识产权法专业硕士研究生，研究方向：知识产权法。
