1、1试析竞业禁止在劳动合同中的适用摘 要 作为劳动合同的重要内容之一的竞业禁止条款，其内容如何将直接影响到劳动者自身劳动权益的实现。结合我国劳动合同法，来探讨我国竞业禁止的内容，以期对我国劳动立法贡献绵薄之力。 关键词 劳动合同 竞业禁止 中图分类号：DF472 文献标识码：A 实施竞业禁止手段能有效地维护市场的正常秩序，能够平衡用人单位和劳动者之间的利益，保护劳动者的合法权益不受侵害。因此，世界各国尤其是发达资本主义国家都以完善的法律确定了竞业禁止义务。 一、竞业禁止的内涵 竞业禁止，是指劳动者基于其与用人单位间达成的竞业禁止协议，规定在解除劳动关系后，在一定时间内不得从事与其服务的用人单位相
2、竞争的工作或经营活动，是法律对用人单位合法利益的保障措施。 目前，我国一些部门规章或地方性法规中有关于离职竞业禁止的规定，由于其法律效力等级较低的缘故，对竞业禁止的调整范围相当有限。有鉴于此，于 2008 年 1 月 1 日实施的新修改的劳动合同法对竞业禁止问题进行了专门规定， 劳动合同法第 23 条规定：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，2在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单
3、位支付违约金。第 24 条规定：竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。 二、竞业禁止条款的效力 从劳动合同法第 17 条规定来看， “竞业禁止”不是必备条款，应属于当事人可以协商约定其他的条款。但是，劳动合同毕竟是用人单位利用其在劳动力市场上的优势地位与劳动者订立的，而且，如果一
4、律不允许员工离职后使用原已熟练的经验、技能是不合理的，甚至会影响其生活以至生存。从理论上说，竞业禁止权违反了法律和人权。因此，有学者认为，竞业禁止条款是属于限制经济自由而违反公序良俗的行为，认定为无效。当然，员工在雇佣关系期间所掌握的赖以谋生的知识、经验和技能，如果已成为雇员人格财产的一部分，雇员离职后如何利用是雇员的自由，任何特别约定都不能约束这种自由。竞业禁止协议签订的目的是为了保护雇主的商业秘密，而不是通过竞业禁止来限制自由择业及公平竞争。但是，从目前的社会现实来看，掌握重要秘密的员工的跳槽行为，往往会给原单位造成损失，有的时候这种损失是无法估量的。此时在无法律依据的前提下，用人单位采取
5、通过合同的约定这种自力救3济的方法来保护自身的利益，应该说也是允许的。而且根据劳动合同法第 3 条规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。 ”因此，若双方在劳动合同中约定了“竞业禁止”的条款，条款的内容不违反法律、行政法规的强制性规定，并且是双方当事人的真实意思表示，就应当具有法律效力，当事人就必须切实履行该项条款。 三、竞业禁止存在的问题 目前对竞业禁止的规范过于简单，可操作性不强，问题主要集中在：（一）全国性立法中没有明确竞业禁止协议的地位。 在全国人大和人大常委会层面的立法中对
6、竞业禁止协议没有作出明确规定，如劳动法第 22 条：“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项” 。 劳动合同法第 23 条只规定了“用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款” ，没有明确提到竞业禁止协议。 我国目前在全国性立法层面上对竞业禁止协议没有明确，令人不解。如果仅仅在劳动合同和保密协议中对竞业禁止作出相应规定，由于是附带性质的，容易产生混淆、疏漏和纠纷。 （二）对竞业禁止义务主体表述不一。 目前我国各项立法中关于竞业禁止的义务主体的表述不一。如劳动合同法第 24 条规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人4员、高级技术人员和其他负有保
7、密义务的人员” 。 上海市劳动合同条例第 16 条规定：“对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者” 。各种各样的不同表述构成了我国目前的约定竞业禁止的义务主体，对竞业禁止所限制的义务主体认识不一的直接后果就是容易产生纠纷。 （三）经济补偿没有统一标准。 在对劳动者进行经济补偿方面，上海、广东的地方性条例关于企业职工流动若干问题的通知关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见只规定了有补偿，但没有明确具体的计算方法， 促进科技成果转化法更是没有提到补偿条款。作为全国人常通过的劳动合同法第 23 条对经济补偿数额此次也未作详细规定，意味着由当事人自由约定，由于没有规定具体补偿标准，而用人公司又处
8、于强势地位，因此对于劳动者来说，他们往往只能被动接受公司提出的条款，这显然有失公平。 （四）法律责任规定混乱。 按目前我国各个竞业禁止立法规定，对违反竞业禁止的法律责任主要分以下三种情况： 第一种是只规定了劳动者需承担的法律责任。 第二种情况是规定了双方需承担的法律责任。 第三种情况对违反竞业限制法律责任没有提到，只参照了反不正当竞争法中对商业秘密侵权的相关规定。 四、竞业禁止协议适用的条件分析 （一）必须存在合法保护的利益。 5这是各国法律在判定竞业禁止协议是否有效时的首要标准。然而，竞业禁止协议所保护的合法利益范围究竟应当如何划定？对此，各国的立法及实践却并不一致。多数国家将竞业禁止协议所
9、保护的利益仅局限于雇主的商业秘密，而有些国家规定则不然，保护利益范围的差异，反映出各国对竞业禁止协议所持的不同态度。我国一些法院的判决也逐渐要求有效的竞业禁止协议必须具有可保护的利益且对于合法保护的利益范围也倾向于只保护用人单位（雇主）的商业秘密。 （二）竞业禁止的时问及地域应当合理。 竞业禁止的合理期限应当是保护用人单位利益所需要的时问，由于商业秘密的秘密程度不同，即作为秘密持续的时间不同，这个保护期限也应有所不同。各行业对于竞业禁止的年限很难有绝对标准，在具体确定时法院通常都会依据案件的实际情况，决定保护合法利益所需要的合理时间。 对竞业地域的确定，实践中往往要考虑劳动者和用人单位两方面的
10、利益。一般将地域范围限定在权利人的业务所及区域，因为在这些区域内进行同业经营，可能会泄漏或使用权利人的商业秘密并构成不正当竞争，进而损害权利人的合法利益。 但是，伴随着经济全球化的趋势，许多跨国公司业务遍及全国乃至世界各地，这也使地域限制在合理性判断中的作用正在减退，实践中也少有因地域限制过宽而认定限制无效的判决。 （三）对劳动者从业范围的限制合理。 首先，从业范围的限制的人员大多为核心技术人员、关键技术人员、6高层管理人员、财务人员和市场营销人员，对于其他不必限制的员工，即使签订了竞业禁止协议也应当认定为无效。其次，对于掌握及接触商业秘密的员工，其离职后的从业范围限制也应当具体化且有针对性，
11、而不能泛泛的加以扩大。 （四）合理的补偿费用。 竞业禁止协议使劳动者的择业自由受到很大程度的限制，理应得到相应的经济补偿金 然而，在我国劳动力市场供求失衡的情况下，往往由用人单位单方确定数额，劳动者被迫接受，这无疑将侵犯劳动者的合法权益。因此，笔者认为，可以由劳动合同法对经济补偿金的最低数额作出规定，为当事人协商和劳动争议处理机关的裁量提供参考依据，法官在处理此类争议是，应根据公平合理原则来对当事人约定的不合理的补偿金数额进行干预。 （作者单位：武汉警官职业学院） 注释： 张繁荣、何闽著.论劳动合同中的竞业禁止条款.法制与社会.2012年 10 月版. 赵卓青、汪姗雅著.劳动合同中竞业禁止条款的效力.现代营销.2012年 3 月版. 章珏著.试论我国的竞业禁止.上海企业.2012 年 7 月版.
