1、1商事登记事项的可登记性摘 要 商事登记制度是我国经济立法中的一项重要制度。研究商事登记事项的可登记性应从商事登记制度的目标和价值入手来界定商事登记必要记载事项的相对统一的标准。商事登记的效力也会因主体不同、登记事项不同而有所不同。通过比较我国与其他国家商事登记制度的不同，可以看出目前我国商事登记制度还存在许多不完善之处，有必要予以完善。 关键词 商事 登记 效力 中图分类号：D9131 文献标识码：A 根据法律规定，我国的企业登记主管部门是工商行政管理机关，主要包括国家工商行政管理局和省、自治区、直辖市、市、县的工商行政管理局。各级工商行政管理局按照业务分工设立企业注册局、企业登记处、企业登
2、记科等专门的工作机构，承担和负责企业的登记注册与监督管理工作。企业登记注册适用的法律、法规，包括中华人民共和国企业法人登记管理条例、中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则、中华人民共和国公司法、中华人民共和国公司登记管理条例等。 一、 从商事登记效力看商事登记事项的“可登记性” 商事登记严格的说是一种集合登记，从法理上来说分别就各个应登记事项进行登记亦无不可，只是为了操作方便而集中进行登记，因此商事登记之效力因登记事项不同而有所不同，因主体不同而有所不同，并2无统一之效力。基于此，本文以主体为主线，以登记种类或登记事项为辅线来分类探讨商事登记的效力。 （一）商事登记对登记义务人或商事主体的
3、效力。 商事登记对登记义务人或商事主体的效力，主要是指商事登记对登记义务人或商事主体以及其行为的效力。许多商法学者在探讨商事登记的效力时，容易脱离商事登记所对应的登记义务人或商事主体的实体行为来探讨，未像物权登记中将物权登记和物权合意结合起来探讨，给人一种商事登记即便没有实体行为亦会单独产生效力的错觉。商事登记对登记义务人或商事主体及其行为主要会产生以下效力： 1、创设效力。在实施商事主体设立、消灭行为，以及与设立、消灭商事主体具有同等性质之行为时，若无与其相对应的设立登记、注销登记以及同等性质下之变更登记，则该设立、消灭和变更商事主体之实体行为不发生法律效力。换言之，实体行为为成立要件，登记
4、行为为生效要件，与不动产物权变动中物权合意为成立要件，物权登记为生效要件相同。因此仅有实体行为不发生法律效力，仅有商事登记行为亦不发生法律效力，需实体行为和登记行为结合才能创设该项法律关系，亦即商事登记行为具有创设效力。如日本学者认为的公司的合并、分立、有限公司资本的增加等行为即属之。此本人认为商事主体经营范围的变更、组织形式的变更、商事主体的合并与分立、商法人注册资本之增加与减少等行为以相应之变更登记为生效要件，非经办理变更登记该变更行为不生法律效力。需要注意的是，以上所谓的创设效力是从登记种类而非登记事项的角度来论述的。以上各种具有创设效力之登记中，并非其下3之所有登记事项均具有创设效力，
5、只有绝对必要记载事项具有创设效力，相对必要记载事项并不具有创设效力，如设立登记中相对必要记载事项之欠缺并不会导致商事主体之设立无效。 2、公示效力。在采登记任意主义的国家，商事主体之设立无需办理登记 ，登记仅具有公示效力，今天只有荷兰等少数国家采取这样制度。在我国仅具有公示效力的主要是相对必要记载事项，以及不具有商事主体设立、消灭性质之商事登记 （如继承登记等 ） 。且其中之相对必要记载事项只是在初次登记时具有公示效力，以后该事项之变更、消灭均需办理登记。 3、推定效力。德国、法国均采此推定规则，只是德国之推定效力不得通过相反证据予以推翻，而法国则准许通过相反证据予以推翻。我国“除农民在集贸市
6、场或其他人民政府指定区域内销售自产的农副产品外”的商业活动都要登记，因此这一推定效力尤其明显。基于此，有学者认为我国现行之商事登记立法虽然混乱不堪，但却和德国商事立法采商人主义实现了暗合 ，为我国将来商事立法采取商人主义立法奠定了基础。 二、商事登记事项的“可登记性”的标准 商事登记事项的“可登记性”的标准既是判断商事登记表要记载事项的标准。商事登记必要记载事项，是有关商事主体交易上重要的、具有法律意义的，并且法律有明文规定的事项。商事登记必要记载事项是一个完整的商事登记尤其是一个完整的设立登记应当包含的全部内容。必要登记事项根据强制性要求不同可以分为绝对必要记载事项和相对必要记载事项，但相对
7、必要登记事项一旦登记以后，其变更与消灭也必须4登记，与必要登记事项无异。但是关于商事登记必要事项的界定，在立法上多采用列举的做法，理论上也没有统一的标准。 德国、日本学者在商事登记必要记载事项的确定标准上采取的主要还是列举原则，这没有为立法上为何列举这些事项提供理论依据，即只是解决了合法性问题，没有解决合理性问题。要从理论上来探讨商事登记必要记载事项的界定标准，我们还是应该从商事登记制度的目标和价值入手。一般认为商事登记制度具有以下三方面的价值、目标：保障交易安全、增进交易效率以及维护商事主体的信誉。保障交易安全和促进交易便捷是商法的两项基本原则，因此确认其为商事登记制度的价值目标并无不妥，但
8、在交易安全与交易效率这两项价值的位阶上仍然有分歧。有学者认为商事登记的价值取向上应当遵循”效率优先，兼顾安全”的原则。本文认为在商法的整体价值取向上确实是交易便捷优先于交易安全，但并非所有商法制度上都是如此。另外，今天的商事主体主要以商事组织的形式存在，商事组织虽可以作为商事主体，但其业务毕竟仍需要靠自然人来执行，因此商法人之法定代表人、经理人等，商自然人、商合伙等商事主体之营业执行人或直接负责人作为商事主体人格之延伸应该予以登记。甚至有学者认为商誉、信用和商业秘密亦为商事人格权的客体。 综上所述，从商事登记的价值目的考量，商事主体的人格要素、商事主体的信誉要素以及交易相对人最关心的具有登记之
9、可能性的商事主体与交易有关之相关信息应当作为商事登记的必要记载事项。当然这只是对商事主体一般必要登记事项的抽象，各种商事主体因其差异性，具5体的必要登记事项会有所不同。 三、 我国商事登记事项的改革 （一）我国商事登记制度存在的问题。 我国企业登记注册制度存在的问题主要有：（1）存在超越注册门坎的虚假注册现象：主要表现在企业注册资本虚假或不到位现象严重。我国公司法！采用大陆法系体制，要求公司注册资本于成立时足额到位，这是我国企业登记注册的一大门坎。据调查，全国企业注册资本虚假或不到位的比例超过 20%，个别地区达到 50%。 （2）存在企业组织的“私生”现象：由于存在注册门坎，企业登记注册程序
10、繁琐、难度大，需要托熟人、找关系、走后门，因此，有人就不进行登记注册而从事经营活动，私刻公章、财务章的“非法私生”企业普遍存在，特别是一些私营和个体企业。 （3）注册后的企业被“遗弃”现象严重：企业注册后没有营业、不参加年检、不进行税务登记，企业实际上名存实亡。 （4）注册企业的目的不纯：企业的目的是为社会和经济创造价值。而在我国存在许多目的不纯的企业，例如，利用设立企业进行诈骗、通过虚开增值税发票骗取国家退税、皮包公司现象、利用公司银行帐号收取不正当钱财、以公司为依托利用特殊关系获取利益等。 （二）关于我国商事登记必要事项的改革。 1、法定代表人。 根据公司登记管理条例和企业法人登记管理条例
11、 ，登记注册事项应有“法定代表人”事项。虽然合资、合作法已规定董事长为企业法定代表人，但有的独资企业规模小，不设董事会，法定代表人是“依照其章程规定，代表外资企业行使职权的负责人” ，不一定是董事长。其6实，作为企业法人资格证明的营业执照 ，本身就应有“法定代表人”项目。所以，应在执照上增加法定代表人事项。副总经理一项在登记和管理中没有实质意义，建议删去。执照上还应设置固定位置专门张贴年检标志。执照复印件确认章，应由国家局统一刻制或统一格式，便于识别，防止假冒，规范行政行为。 2、注册资本。 国家局和各授权局为了加强出资管理力度，多年来想了许多办法，如对注册资本不到位企业发限期出资通知书。笔者
12、认为，只要国家允许实行注册资本认缴制，注册资本不到位问题就必然存在。当有利可图时，投资者就会增加投资，反之，就不会投入资本，这本身就是市场规律。我国加入 WTO 后，国内外企业的经济往来会大量增加。由于一般人并不了解我国执照上的注册资本有两种，一种是内资企业的实缴制，另一种是外资企业的认缴制，很容易在经济交往中产生误会，所以必须尽快实行外资企业实收资本公示制度。做法是在营业执照上增加“实收资本”事项，根据投资情况，及时调整实收资本。这种公示制度既不与现行法律法规相抵触，也符合国际上通行的做法。目前已有一些授权局自行把实收资本打印在执照上，效果很好，建议尽快把它列为登记事项。 3、公司的经营范围
13、。 在某些发达的西方国家，公司法已经普遍抛弃了目的条款和“越权原则” ，从公司立法的国际演变趋势看，放松对经营范围的法律管制也是大势所趋。此外， 最高人民法院在关于适用若干问题的解释 （一）第 10 条中曾做出如下解释：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院7不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、法规禁止经营规定的除外。 ”这说明，对于“经营范围”的规定在法律和现实中都已没有太多的价值，我国立法也正在朝着限制或废止公司经营范围限制的方向努力。基于以上理由，笔者建议：只要不涉及国家控制的项目，登记机关不应再对公司的经营范围予以严格限制。对此，可以仿效美国的做法，将经营范围登记
14、为“任何合法的商事活动” ，或者不必将其规定为公司设立的必要登记事项。 4、营业期限。 是否应将公司的营业期限作为公司设立的法定登记事项，在这个问题上笔者的看法是：“营业期限”更多地属于公司自治范围内的事项，应该给予公司自由决定的权利，国家不应予以过多干涉。我国可以参考美国的做法，即规定公司存在的期限，但是此期限可以是“永久” ，或者允许某些在设立时尚未确定经营期限的公司把经营期限登记为“暂定” 。 我国在立法过程中要大胆地借鉴国外的经验，这不仅因为我国已经是发展市场经济的国家，也是因为公司登记法不是那种文化因素影响极大的领域，事实上，商事领域的法律在各国都易于沟通。当然，借鉴外国经验，并非是要全盘照搬，我国的公司制度及其未来发展都有自己的特点，社会主义的市场经济也有自己的个性，公司登记立法需要对此予以尊重。 （作者单位：河南财经政法大学民商法学 2010 级研究生） 参考文献： 1马俊驹、余延满.民法原论，法律出版社，2005 年版. 82王保树. 商法总论 . 清华大学出版社，2007. 3吴建斌. 现代日本商法研究 . 人民出版社， 2003 . 4臧博.我国商业登记制度研究. 山西师大学报（社会科学版） ，2006 年 S1 期. 5叶林.商业登记法的基本问题. 扬州大学学报（人文社会科学版） ，2011 年 02 期.
