1、1试析外商投资 BOT 项目的风险及其合理分担摘要：BOT 是近年来被世界上许多国家采用的新型基础设施投资方式。BOT 方式能有效吸引外资进行基础设施建设，对于包括中国在内的发展中国家来说，具有重要意义。但是，由于 BOT 方式在我国起步较晚，实践经验还很少，对 BOT 方式的理论研究水平还不高，尤其是 BOT 项目中的风险问题更是引起了很多学者的重视。对于 BOT 投资方式所面临的风险进行研究、分析，从中找到减少风险、乃至化解风险以便更好地从事 BOT 项目投资是非常必要的。 关键词：BOT 风险 风险分担 任何一个项目融资过程中都会出现各种各样的风险问题。 项目融资成败很大程度上取决于项目
2、风险的配置。BOT（基础设施特许权）投资方式本身具有投资金额大、经营周期长、投资难度大、风险高，同时，由于有东道国政府的参与，从而使得 BOT 项目投资的风险不同于一般的项目融资，具有特殊性。BOT 风险是多种多样的，相当复杂的，BOT 项目中存在的风险按照不同的方法有不同的分类。我们一般将其分为：商业风险和非商业风险。所谓的商业风险一般是指由于东道国国内市场和投资经营上的原因而引起的风险，或者说是由于东道国国内的经济环境的变化以及投资者的经营决策的失误而使投资者不能获得正常的收益的可能性。例如，经营风险、建设风险、市场风险、收入风险、财务风险等等。非商业风险是指由于东道国国内的政治、自然原因
3、而引起的风险，比如2说征用风险、外汇风险、战争风险、自然灾害风险等等。对于 BOT 投资方式所面临的风险进行研究、分析，从而找到减少风险、乃至化解风险以更好地从事 BOT 项目投资是非常必要的。 一、商业风险 BOT 项目的商业风险一般的说在投资者进行投资的时候就应该考虑到的，这是任何一项投资活动都会面临的风险，只要有投资活动的存在就必然会存在一定的商业风险。BOT 项目投资中所具有的商业风险主要有以下几种： （一）建设风险 建设风险主要包括项目不能完工、延期完工、成本超支等风险。这些风险产生的原因是多方面的，包括：在建设过程中因技术方面的误差而引起项目延迟完工或达不到标准，设计不符合技术规范
4、，工程变更多，设计误差等。难以预见的地质、水文条件；设备损坏；建造设备、材料供应不及时；资金不能及时到位；施工工艺差，管理水平低，工程质量不合格等。成本超支易使贷款人对项目的可行性产生疑问，而如果项目不能按期竣工，则不仅会影响运营收入，而且会积累巨额利息，从而影响债务本息的偿还及投资的回收；项目建设过程中不可预见、无法克服和避免且给项目造成的损坏或毁灭的风险，比如地震、风暴、泥石流、反常的恶劣天气，恶劣的现场条件，不良的运输条件可能造成的供应中断等。 （二）市场风险 市场风险主要指由于原材料缺乏或成本上升，项目产品服务的市价3下降。因为能源与原材料供应而引起的成本增加或利润减少的可能性。其中主
5、要包括能源、原材料价格上升导致生产成本的增加；能源、原材料供应不及时而影响产品供应不及时；能源、原材料的质量问题而影响到产品质量等等。或者是由于市场力量的变化使 BOT 项目本身就无市场或无足够市场的风险。这种风险可以由项目投资者本身或者由对项目感兴趣的任何第三方，或者政府通过指定政府部门、机构以及企业与项目公司签订长期的购买协议来进行分担。例如，在我国的深圳沙角 B 火力发电厂项目中就有“提款预付款” （ Take and Pay） 性质的电力购买协议。 （三）经营风险 这种风险是指 BOT 项目不能获得通常情况下能够获得利益的风险，也可以认为是经营管理风险。BOT 投资项目一般是东道国的大
6、型基础设施建设，需要的周期比较长，因此 BOT 项目的运营与维护也需要树立长期运营的原则。另外，BOT 项目公司应通过适当安排，保证 BOT 项目设施的运营、管理与维护，避免由于运营机构和管理人员的水平低，各种运营和操作事故的发生以及设备本身的故障和缺陷使项目的正常运行受到影响。 （四）金融风险 金融风险指因汇率、利率变化，通货膨胀等因素导致的成本增加或利润减少的可能性。主要包括汇率风险、货币兑换风险、利率风险、通货膨胀与税收政策风险等。由于 BOT 项目可能需要用外汇从国外进口设备及原材料，但销售产品与提供服务获得的则是当地货币收入， 汇率风4险和货币兑换风险在外汇管制严格的发展中国家尤为重
7、要。此外，由于对项目的投资回收期、内部收益率、净现值、效益成本比等的分析均基于设定的利率与贴现率，利率风险对项目的财务基础也能产生不利影响。通货膨胀与税收政策风险在不同的国家有很大差别。如果通货膨胀率居高不下，物价大幅度上涨，税收政策变更频繁，可能使公用事业项目的人工成本和材料成本大幅上涨，直接导致运营 BOT 项目成本上升。 二、政治风险 政治风险是由于项目所在国家的政治条件发生变化而导致的失败、项目信用结构改变、项目债务偿还改变等方面的风险。或者可以说政治风险指因为东道国政治事件的影响而使投资者遭受经济损失的可能性。由于政治风险直接影响到整个 BOT 投资项目的运作，因此对于整个 BOT项
8、目来说，政治风险是最大的风险。BOT 项目中的政治风险大部分是由项目本身的性质所决定的，因为 BOT 项目一般都是涉及到东道国的国民经济命脉的具有重大经济意义和政治意义的大型基础设施项目，所以东道国政府很可能为了其国内的公共利益和公共安全的需要而对 BOT 采取干预行为。政治风险主要有以下几种： （一）国有化或征收风险 这种风险是指东道国政府采取措施将项目公司的资产收归国有，并不给予公平合理的补偿，导致投资者投资失败，资金无法收回，蒙受巨大损失。例如在 1990 年的海湾战争中，伊拉克征收与伊拉克敌视的国家在伊的资产，收归国有。 （二）战争、内乱风险 5这是指东道国国内的政局不稳定，具有发生战
9、争、动乱、政变的可能性，而对于这些风险却可能导致整个 BOT 投资项目工程的终（中）止、工期拖延、工程费用增加、或支付拖延，或者为保护生命财产，有时还必须支付撤退、转移等额外开支。如果项目所在东道国的政府发生政权更迭或严重的政治、经济动荡或市场混乱，东道国政府机构不协调甚至瘫痪，那么整个 BOT 投资项目特许权协议和其它相关合同都可能无法履行和兑现。 （三）外汇管制和汇兑风险 外汇管制是指一个国家为了维持国际收支的平衡和汇率的价格水平的稳定，通过制定有关的法律、法规、法令、条例，指定或授权某一机构对其境内和其管辖范围内的居民和非居民的一切外汇收支活动实行管制。东道国为了减缓国际收支危机，避免货
10、币信用危机，从而保护本国经济的顺利发展，可能会实施外汇管制。这对于 BOT 项目的投资者来说，外汇管制增加了预测风险的难度，尤其是当东道国的外汇短缺时，东道国政府往往希望将有限的外汇用于国内的建设而不愿意使其流向境外，因此，BOT 项目的收益就存在不能及时汇兑并汇出境外的风险。 三、自然风险 所谓的自然风险是指一些不可避免的，不能预见并且无法克服的自然灾害所造成的风险，通常也叫做不可抗力风险。主要表现为地震、台风、雪崩、洪水等等。自然风险也是所有的 BOT 项目必须面对的风险。这种风险往往造成的损失也是难以估计的，因此，项目公司有必要通过协议来和东道国政府约定发生此类风险时分担处理办法以及提供
11、专业的保险公司投保来抵御风险。 6四、风险的合理分担 BOT 投资项目一般都是东道国的大型的基础设施建设，因而往往是建设周期较长，投资巨大，风险也相对来说较大。BOT 投资方式的一个重要的特点也可以说是一个较大的优势就是东道国政府和私人投资者之间能够通过合同的安排协商将 BOT 投资项目在建设、经营、管理活动中所能够遇到的风险进行合理的划分，以平衡双方当事人之间的利益。可以说，BOT 投资项目的谈判过程不仅是一个在各方当事人之间分配权利、义务的过程，而且也是在他们之间分配风险的过程。 首先，在 BOT 投资方式中，东道国政府所要承担的主要是政治风险。而东道国政府通常是在 BOT 投资项目特性协
12、议中做出保证或在其国内的立法中做出规定。私人投资者在同东道国政府签订 BOT 投资项目特许协议时往往会要求东道国政府提供保证，来限定东道国政府的某些行为，或者要求东道国政府对于发生的特定情形而造成私人投资者的损失，负责赔偿或补偿。当然在特许协议中除了政治风险的保证之外，往往还会就通货膨胀与汇率风险、市场与收益风险也做出保证。因为 BOT 投资项目一般都是针对特定的公共部门出售的，私人投资者为了保证产品或服务能够按适当的价格销售，回收投资并获取利润而不受通货膨胀或汇率的影响，往往就要求东道国政府提供保证。当然，如果该 BOT 项目的产品或服务是直接销售给公众的话，那么风险则仍然要由私人投资者来承
13、担。至于立法上的保证，我国宪法第 18 条规定，中国允许外国企业、其他经济组织或个人依中国法律规定在中国投资及从事其他经济活动，他们的合法的利益和权利受中国法律的保护。中华人民共和国外资企业法7第 5 条规定，国家对外资企业不实行国有化和征收，在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，对外资企业可以依照法律程序实行征收，并给予相应的补偿。 其次，对于私人投资者来说，其承担的风险主要就是建设风险、经营风险、市场风险以及通货膨胀、汇率风险等等商业风险。因为任何的投资活动都要承担一定的风险，而 BOT 投资方式作为国际投资的一种新型方式，其本身就会产生一定的风险，在这种情况下，要求东道国政府来承担所有的
14、风险是不切实际的，对于 BOT 投资活动中所固有的一些商业风险就要有私人投资者本人来承担了。 东道国政府愿意采用 BOT 方式的根本目的之一就是要适度地转嫁大型基础设施建设中可能遇到的各种风险。而私人投资者则会从自身利益出发，要求东道国政府来承担一些他们无法控制的一些商业风险，从而大大降低投资活动的风险。如果东道国政府所承担的风险过大的话，就很容易面临债务风险，有违当初利用 BOT 方式的初衷，反之，私人投资者如果缺乏东道国政府的充分保证的话，就会危及到私人投资者本身的利益。由此可以看出，东道国政府对于 BOT 项目所做的任何的保证其实都是在某种程度上寻求达到双方的利益的一个平衡。而这对于任何
15、一个BOT 项目的成功运作都是极具意义的。在一般情况下，BOT 投资项目在建设经营中所固有的，私人投资者在进行投资决策时已经预见到或者应当预见的商业风险，应当由私人投资者来承担，因为这是所有的商业活动本身所包含的固有的风险，任何的投资活动都要承担相应的风险。而那些与东道国国内的宏观经济政策和国内的政治因素密切相关的，私人投8资在进行投资时往往难以预测的非商业风险，就要由东道国政府提供保证。当然，在实践中，东道国政府出于吸引外资的需要，一般情况下也愿意提供此类风险的保证。 参考文献： 1朱怀念.国际项目融资法律问题研究M.武汉大学出版社，2002 2丁伟.国际投资法的法律管制M.上海译文出版社，1996 3慕亚平，邵晏生.国际投资法M.陕西人民出版社，1993 4张及井.项目融资M.中信出版社，2003 5万国华，隋伟.国际金融法学M.中国民主法制出版社，2005 6顾长浩.BOT 投融资模式的基本经济法律特点J.政治与法律，1996（4） ：18
