1、1政府部门设立专职法律顾问的思考摘 要：2012 年 11 月 8 日，胡锦涛同志在十八大报告中指出“法治是治国理政的基本方式” 。他强调：要推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法，坚持法律面前人人平等，保证有法必依、执法必严、违法必究；要完善中国特色社会主义法律体系，加强重点领域立法，拓展人民有序参与立法途径；要推进依法行政，切实做到严格规范公正文明执法。党领导人民制定宪法和法律，就必须在宪法和法律范围内活动。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权，绝不允许以言代法、以权压法、徇私枉法。本文就依法行政、进一步加强地方政府法制建设，完善政府部门法律顾问制度，谈几点粗浅认识。 关键词：
2、依法行政 政府部门 法律顾问 1.法律顾问制度起源 最早的法律事务部门和专门从事法律事务人员，出现在 1882 年美国新泽西州的标准石油公司，但并不是很普遍。1930 年后，特别是“二战”以后，法律顾问制度才在美国全社会受到广泛关注。促进这种制度快速发展的主要原因，一是国家法律日趋增多和完善；二是企业与外界的关系日趋复杂；三是企业业务国际化对法律业务专门化提出了更高的要求；四是公司自身独特的管理体制和专业要求，社会律师因不熟悉而难以胜任；五是自有法律顾问与外聘律师相比，更具有连续性，责任心也更强。2中华人民共和国成立之初的 1954 年 9 月，全国人大第一届会议通过了首部中华人民共和国宪法
3、，一些单位为了适应依法经营和发展的需要，开始在企业内部设立“法律室” 。1955 年 1 月，周恩来总理在国务院常务会议上对建立法律室作出了明确的指示。随后，国务院法制局起草了国务院法制局关于法律室任务职责和组织办法的报告 ，并于 1955年 3 月 28 日上报国务院，国务院于同年 4 月 26 日下发“批转”通知。所以，这两份文件成为新中国成立后国家机关关于法制机构建设的最早依据。 2.政府部门设立专职法律顾问岗位的必要性 从以上两个文件可以看到，国务院对组建法律室提出了明确的要求：“各机关和重要国企” ，特别是业务上对人民群众和对外直接联系较多的“机关” ，应尽可能“早点”建立。但由于随
4、后而来的政治方面的原因，这项刚刚起步的法制建设举措很快就终止了。改革开放后，随着各项法律制度的出台和完善，依法治国、依法行政的议题再次摆上国家领导人的议事日程。1996 年 3 月 17 日，全国人大八届四次会议通过的“九五计划和 2010 年远景目标纲要” ，明确提出：加强法制建设，依法治国，建设社会主义法制国家，是实现国家长治久安的重要保证。各级政府都要依法管理经济和社会事务，坚决维护国家法律法规和政策的统一性与严肃性，做到有法必依，执法必严，违法必究。 江泽民同志在党的十五大报告中，再次阐述了依法治国的重要性。他强调：依法治国，就是广大人民群众在党的领导下，依照宪法和法律规定，通过各种途
5、径和形式管理国家事务，保证国家各项工作都依法进3行，逐步实现社会主义民主的制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人看法和注意力的改变而改变。依法治国，是党领导人民治理国家的基本方略，是发展社会主义市场经济的客观需要，是社会文明进步的重要标志，是国家长治久安的重要保障。1999 年 3 月 15 日，全国人大九届二次会议通过的宪法修正案，再次将依法治国的要求写入宪法，明确提出“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家” 。党的十六大把发展社会主义民主政治，建设社会主义政治文明，作为全面建设小康社会的重要目标之一，并明确提出“加强对执法活动的监督，推进依法行政”
6、。 胡锦涛同志在党的十七大报告中，不仅总结了民主法制建设取得的新进步，还明确指出中国特色社会主义法律体系基本形成，依法治国基本方略切实贯彻，同时，还提出坚定不移发展社会主义民主政治，全面落实依法治国基本方略，加快建设社会主义法治国家的更高要求。与完善社会主义市场经济体制、建设社会主义政治文明以及依法治国的客观要求相比，地方政府在依法行政方面还存在不少差距，主要表现在：行政管理体制与发展社会主义市场经济的要求还不适应，依法行政面临诸多体制性障碍；制度建设反映客观规律不够，难以全面、有效解决实际问题；行政决策程序和机制不够完善；有法不依、执法不严、违法不究现象时有发生，人民群众反映比较强烈；对行政
7、行为的监督制约机制不够健全，一些违法或者不当的行政行为得不到及时、有效的制止或者纠正，行政管理相对人的合法权益受到损害得不到及时救济；一些行政机关工作人员依法行政的观念还比较淡薄，依法行政的能力和水平有待进4一步提高。这些问题在一定程度上损害了人民群众的利益和政府的形象，妨碍了经济社会的全面发展。解决这些问题，适应全面建设小康社会的新形势和依法治国的进程，必须全面推进依法行政，建设法治政府。 3.政府部门外聘兼职法律顾问的弊端 为进一步建立健全政府法律顾问体系，提高政府依法行政、依法管理和依法办事的能力和水平，加快法制建设进程，为依法行政提供坚强有力的法制保障，全国各地根据国务院全面推进依法行
8、政实施纲要（国发200410 号） ，纷纷出台了外聘兼职法律顾问政策。但笔者认为，外聘律师担任法律顾问存在诸多弊端。 3.1 兼职律师无法做到事前控制。我们知道，法律顾问的首要职责就是预防性的事前控制。而兼职律师因自身业务繁忙，无暇顾及、也无权过问政府部门的日常工作，属于“有事你找我，没事不登门”的“救火”式应急角色。不可能提出一整套切实可行的内控措施。 3.2 兼职律师不可能专心一意。因为是兼职，而且报酬也不高，当然请不到著名或资深律师。从目前的实际操作情况来看，一般是政府部门与某律师事务所签约，律所定期派员上门服务或应邀参与法律诉讼，属于一种被动应付的诉讼过程。不可能固定某个著名或资深律师
9、，专心一意地为政府部门服务。 3.3 兼职律师职业形象不佳。大家知道，律师一般是应客户委托或法律指定进行诉讼辩护，一些资深律师经常被指定担任被告的辩护人。在一般群众的心目中，为被告辩护的人都不是什么好东西，而他又担任了政府部门的诉讼代理人，感情上难以接受。因此，兼职律师不可能为政5府部门塑造客观公正的正面形象发挥作用。 4.政府部门设立专职法律顾问是依法行政的必然 政府作为重要的国家机构，是否能够依法治政和依法行政，将关系到我国的法治进程，关系到是否能够实现社会和谐。要保障并有利于政府更好地依法行政、依法办事，就必须进一步完善政府的法律顾问制度。建立和完善政府法律顾问制度，是促进政府科学、民主
10、、合法决策的重要保证；是规范政府行为，有效推进依法行政的重要手段；是完善政府行政管理方式，健全防范和化解社会矛盾纠纷机制的重要途径。早在上个世纪五十年代国务院法制局的报告就已经明确了法律室的性质、地位和职责：是协助机关负责人正确贯彻国家法律、法令和进行法律工作的一个“专门机构” ；在本部门负责人“直接”领导下进行工作；负责“审查本部门各单位起草的法规性质的命令和指示草案、以及本部门拟签订的合同草案，是否违反国家法律、法令” 、 “协助本部门各单位起草法规草案” 、 “研究本部门各单位提出的有关法律问题” 、 “代表本部门进行有关公证、公断和起诉、应诉等法律行为” 、 “整理、编纂本部门业务需要
11、的各种法规” 。从以上规定可以看出，法律室和法律工作者担负着本部门的法律风险防范、依法决策、法律诉讼和内部管理等重要职能。其日常工作应以内控体系的建立和完善、事前控制、正面形象塑造为主。 4.1 设立专职法律顾问，有利于法律风险内控体系的建立和完善。法律风险内控体系，是部门首长、管理层和全体干部共同参与的、在行政管理的各个环节中建立识别、评估标准，确定应对策略，并对风险进行有效防范、化解和补救处理，最终达到避免、转移、降低直至消除法律6风险的过程。专职的法律顾问就是这个全方位的内控体系的牵头人或教练。 4.2 设立专职法律顾问，有利于法律风险的事前控制。法律风险防范分为事前控制、事中管理和事后
12、补救三个阶段，而事前控制尤为重要防患于未然。社会主义市场经济就是法制经济，一切经济、社会、管理活动都必须在国家法律框架内运行。近年来，一些领域市场秩序混乱、违法违纪现象严重，上有政策、下有对策，有令不行、有禁不止，无形之中人为地增加了诸多法律风险。专职的法律顾问就是通过规范化的管理和动态调整，在风险可能产生之前，就加以有效地控制和规避，实现事前控制。 4.3 设立专职法律顾问，有利于政府部门正面形象的塑造。如前所述，政府部门聘请律师兼任法律顾问，存在诸多弊端，在法理上还存在争议。所以，笔者认为，要树立良好的依法行政形象，还是以设立专职的法律顾问为好。因为，合法有效性是现代政府行为的一个显著特征
13、，这就要求政府的一切活动必须置于宪法和法律的规范之下，政府行政行为不仅内容要合法，实施的程序也要合法。政府作为法治的倡导者在鼓励企业和公民聘请律师“依法维权”的同时，也应做出表率，配置专职的法律专业人员担任法律顾问。 5.结论 综上所述，政府部门外聘律师作为建制的法律顾问，在重大法律诉讼方面较有优势，但在依法行政和内部管理方面均显不足，而重大法律诉讼绝不是政府部门依法行政的全部。我们常说：细节决定成败。大量7的基础工作和日常管理如果都能做到依法办事、无懈可击，就不会也不可能出现“民告官”的诉讼，也必然政风清廉并赢得广大民众的拥护。如果是这样的话，党中央所倡导的“依法治国”方略也就真正落到了实处。
