1、法律专家论证意见（节选）2013 年 9 月 1 日，桂林市曙光房地产开发公司因惠州市中级人民法院在桂林市曙光房地产开发公司大亚湾公司与大亚湾华南实业发展总公司合资合作合同纠纷案执行过程中执行案外人桂林市曙光房地产开发公司土地使用权一事，委托中国政法大学疑难案件研究中心、西北政法大学中国城乡发展与法制研究中心进行法律专家论证，受托方邀请有关民商法、民事诉讼法专家，对委托方提交的案件材料进行了认真研究，并进行了深入研究讨论。 专家们一致认为：本案执行程序违反了民事诉讼法第 227 条、第 256 条、 最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定第 20 条第（五）项和第 21 条、
2、最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法执行程序若干问题的解释第 16 条等法律规定，侵害了案外人在执行程序中的法定权利，属于严重的程序违法；错误地把案外人的合法财产作为被申请人的财产予以执行，执行裁定及其所根据的判决，明显背离当事人之间的协议，违背了案件的事实，执行结果不合法、不公正，侵害了案外人的合法实体权益，建议惠州中级人民法院立即中止该案的执行程序，纠正错误。 如果案外人的合法权益在执行程序中得不到应有的保护，建议案外人依法提起诉讼程序，请求法律的救济。 下面是具体的理由和依据： 一、本案执行程序违反民事诉讼法第 227 条、第 256 条、 最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖
3、、变卖财产的规定第 20 条第（五）项和第 21 条、 最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法执行程序若干问题的解释第 16 条等的规定，侵害了案外人在执行程序中的法定权利，属于严重的程序违法。 具体表现是： （一）违反了民事诉讼法第 227 条和第 256 条第 1 款第（二）项的规定 1.在对案外人异议的审查时间上，违反了民事诉讼法第 227 条的规定，侵害了案外人在执行程序中的法定权利，属于严重的程序违法。2.在案外人异议的处理方式上，违反了民事诉讼法第 256 条第1 款第（二）项和第 227 条的规定。 民事诉讼法第 256 条第 1 款第（二）项规定，案外人对执行标的提出确有
4、理由的异议的，人民法院应当裁定中止执行；第 227 条规定，执行过程中，案外人“理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。 ” 根据这些规定，人民法院在执行程序中受理案外人执行异议，不但应当遵照民事诉讼法第 227 条关于审查时间的规定，在异议的处理方式上，应当使用“裁定” ，在执行结束前以司法文书确定异议的理由是否成立，以便案外人对裁定不服、认为裁定错误的，能够及时按照民事诉讼法第 227 条的规定， “依照审判监督程序办理。 ” 本案执行的实际情况是，惠州市中级人民法院既没有在法定时间内审查案外人的异议，也没有在法定时间内裁定案外人的异议理由是否成立，在未裁定案外人异议理
5、由是否成立之前，就结束了执行程序，这种作法，明显违反了上述法律规定，没有法律根据地剥夺了案外人按照民事诉讼法第 227 条“在执行过程中” ，对裁定不服“依照审判监督程序办理”的权利，理应属于严重的损害当事人诉讼权利，程序违法，应当予以纠正。 （二）违反了最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定第 20 条第（五）项和第 21 条的规定 1.违反了该司法解释第 20 条第（五）项关于对案外人异议的审查必须在拍卖结束前进行、并裁定异议理由是否成立的规定，错误地把法律规定的前置于拍卖结束前的案外人异议审查，推延至拍卖结束之后。 最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定第
6、 20 条第（五）项明确规定， “在拍卖开始前” ，案外人对拍卖财产提出确有理由的异议的，人民法院应当撤回拍卖委托。 2.违反了该司法解释第 21 条的规定。 这个司法解释的第 21 条规定，人民法院委托拍卖后，遇有依法应当暂缓执行或者中止执行的情形的，应当决定暂缓执行或者裁定中止执行，并及时通知拍卖机构和当事人。 根据这一司法解释，惠州市中级人民法院委托拍卖后，受理案外人及时提出的执行异议，就应当依法审查是否有应当暂缓执行或者中止执行的情况，决定是否暂缓执行或者裁定中止执行，而实际情况却是该院在并未审查、裁定的情况下，不顾法律的规定径行满足申请执行人的请求，以案外人合法享有权利的财产抵债，显
7、然是非常错误的行为。 （三）违反了最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法执行程序若干问题的解释第 16 条的规定 该解释第 16 条明文规定，案外人异议审查期间，人民法院不得对执行标的进行处分。第 40 条还规定，本解释施行前本院公布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。 本案执行过程中，案外人及时提出了异议，惠州市中级人民法院受理了案外人的异议申请，但是，该院却没有按照上述司法解释的规定办理，而是在审查听证之前就处分了案外人提出异议的执行标的，显然违反了这个司法解释。 二、错误地把案外人的合法财产作为被申请人的财产予以执行 专家们分析指出，本案中出现的这个错误，重要原因之一应当是惠
8、州市中级人民法院对相关法律的理解和适用存在错误，故有必要澄清以下几个问题： （一）根据物权法 ，案外人是执行标的的物权人，申请执行人和被执行人对执行标的没有任何权利，不应当把案外人的不动产物权作为执行标的终止项目合同及处理协议显示，案件的生效判决也确认：桂林市曙光房地产开发公司名下 97，160 平方米的土地使用权，是 1995年登记在该公司名下的不动产物权。 我国物权法第 16 条规定，不动产登记薄是物权归属和内容的根据。第 17 条规定，不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。被执行人曙光大亚湾公司不是该不动产物权的权利人，对该不动产物权没有任何权利。 （二）被执行人和案外人是两个独
9、立的公司法人，是两个不同的主体，各自有独立的人格和财产权利，不能将两个公司法人混同为一个法人，更不能把两个公司法人的财产权混淆为一个法人的财产权 。 （三） 物权法关于不动产物权登记的效力，非经实体权利的审判程序不得推翻和改变，法院对生效判决的执行，只有执行的权力，不能不经实体权利审判程序而通过执行裁定直接改变不动产物权的归属 专家们指出，根据我国物权法第 9 条，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力。根据这个规定以及该法第 16条、第 17 条的规定，不动产物权登记具有强有力的证明效力，在没有相反证据的条件下，登记上的权利人推定为法律上的权利人；欲否定或者推翻登记的效力的
10、，须经过确认权利的诉讼程序。 本案生效判决书显示：惠州市中级人民法院对案外人的不动产物权没有审理、没有判决，既没有否定也没有改变案外人的物权，在执行过程中， （2012）惠中法执字第 174-4 号执行裁定书在没有审判的条件下，裁定把案外人的不动产物权直接转移给申请执行人。这种不经实体权利审判就推翻、改变不动产物权归属的作法，违反物权法的规定，在物权法理、民事诉讼法理上都是讲不通的，对审判工作和执行工作都是有害的。 三、在本案被告根据终止项目合同及处理协议书第 2 条取得的“投资所得”和 7.18 协议约定的“分配对象”和“分配比例”问题上，执行裁定及其作为根据的判决，明显改变和曲解了终止项目
11、合同及处理协议书和 7.18 协议，不合法、不公正，侵害了案外人的合法实体权益 （一）执行裁定及其作为根据的判决，明显改变和曲解了诉讼当事人之间 7.18 协议的约定，形成错判、错裁 本案诉讼当事人之间 2008 年 7 月 15 日的关于澳深公路项目结算款分配的协议 （简称“7.15 协议” ）和 2008 年 7 月 18 日的关于澳深公路项目结算款分配的补偿协议 （简称“7.18 协议” ） ，以及曙光大亚湾公司与管委会 2010 年 2 月 5 日的终止项目合同及处理协议书第 2 条，是本案判决书和执行裁定书确定华南公司利益的根据。但是，判决书和执行裁定明显改变和曲解了上述两个协议中关
12、于华南公司利益的条款。 1. 本案判决曲解了终止项目合同及处理协议书第 2 条关于被告“投资所得”的约定，毫无法律依据和事实依据地改变了该协议中被告“投资所得”的对象和性质。 2.本案判决在没有事实根据和法律依据的条件下，改变和曲解了7.18 协议第 1 条关于“分配对象”和“分配比例”的约定。 3.执行裁定在判决错误的基础上，继续曲解“分配对象”和“分配标准” ，以执行权取代了审判权。 （二）由于“政府最终审定的工程结算款及任何补偿”只有 1.62 亿元，不存在按照 7.18 协议中甲乙方二八比例分配投资所得的条件，因此，判决书和执行裁定，特别是（2012）惠中法执字第 174-4 号执行裁
13、定书确定的结果，与 7.18 协议的约定不相符合，损害了被告和案外人的合法实体权益。 本案的关键之一，是曙光大亚湾公司从政府取得多少“投资所得” ，对曙光大亚湾公司取得的投资所得究竟该按照什么标准或者说比例进行分配。 从终止项目合同及处理协议书 、 关于澳深沿海公路完成的土石方工程造价 、7.18 协议等案件材料看，曙光大亚湾公司从管委会取得的“投资补偿”只有包括两块土地的使用权和 1200 万元的 1.62 亿元，不存在按照甲乙方二八比例分配的客观条件和合同条件，按照甲乙方八二比例分配这个“投资所得” ，才符合客观实际和 7.18 协议的约定。 1.管委会给曙光大亚湾公司的补偿，包括“投资所
14、得”的两块土地的使用权和 1200 万元，没有超过 1.62 亿元，不存在按照甲乙方二八比例分配的客观条件。 2.华南公司认同 1.62 亿元的补偿，既没有按照 7.18 协议的约定“尽快审定和拿到 1.62 亿元工程款” ，也没有争取到超过 1.62 亿元的补偿，不存在按照“甲乙方二八比例分配”约定分配的合同条件。 由于上述两个方面的原因，对 1.62 亿元投资所得，包括两块土地的使用权和 1200 万元，按照甲乙方八二比例分配才合乎 7.18 协议，才能公平、公正。 （三）执行程序中 2012 年对两块土地的评估价值，是 1.62 亿元“投资所得”因土地使用权升值带来的成果，不是 2010
15、 年终止项目合同及处理协议书和 2008 年 7.18 协议中所指“政府最后审定的工程结算款及任何补偿”的金额，更不是 1.62 亿元的超出部分本案中 1.62 亿元的“投资所得” ，是 2010 年终止项目合同及处理协议书和 2008 年7.18 协议确定的数额，它的来源，是 7.18 协议所指“政府最后审定的工程结算款及任何补偿” ，即大亚湾管委会按照上述协议书的补偿，而且，曙光大亚湾公司和华南公司在 7.18 协议中“双方同意 1.62 亿的最终审定” 。 因此，2010 年 2 月管委会给曙光大亚湾公司补偿的投资所得，已经锁定为 1.62 亿元，没有发生超过 1.62 亿元的客观事实。
16、 到 2012 年，惠州市中级人民法院在执行过程中委托评估机构对两块土地使用权评估的价值，大大超过 1.62 亿元，但是，只要尊重客观实际、公正地看待这个评估价值，就会注意到这是两块土地的使用权升值的成果，不是 2010 年政府最终审定、华南公司和曙光大亚湾公司 7.18 协议中“双方同意 1.62 亿的最终审定”的补偿额，更不存在管委会补偿超过1.62 亿元的部分。 两块土地的使用权的价值由 2010 年 2 月的 1.5 亿元，到 2012 年评估为 42300.69 万元（案外人名下的 97160 平方米为 21128.41 万元，富萌公司名下的 102430 平方米为 21172.28
17、 万元） ，这是随着土地市场的变化，土地使用权升值的结果，不是 2010 年政府的补偿额，这是一个不能否认的客观事实，如果认为这 42300.69 万元是 2010 年 2 月“政府最终审定”的曙光大亚湾公司得到的“工程结算款及任何补偿” ，显然是违背客观事实的。没有任何证据证明 2010 年 2 月管委会补偿给曙光大亚湾公司 42300.69 万元的土地使用权，外加 12000 万元。如果以这 42300.69万元作为基数，再减去 1.62 亿元，对超出 1.62 亿元部分按照甲乙方二八比例分配，显然是后来发生的情况歪曲为先前的情况，是违背客观事实的判处。问题是，本案执行裁决恰恰是这样做的，
18、当然也是错误的。 专家们提议：符合客观事实、符合 7.18 协议关于 1.62 亿元的分配比例的约定并且合理的认识，应当是承认两块土地的使用权升值之后的“评估价值” ，是 2010 年管委会补偿的 1.62 亿元“投资所得”的整体因土地市场原因升值的结果，不是曙光大亚湾公司和华南公司在 2010 年争取到的；超出 1.62 亿元的部分，也不是曙光大亚湾公司或者华南公司争取到的。 四、如果案外人的合法权益在执行程序中得不到应有的保护，案外人有权提起诉讼程序，请求法律的救济 惠州市中级人民法院裁定将案外人的土地使用权作价抵债给奥得利公司没有事实和法律依据，因为生效判决只确定了华南公司的分配比例，并
19、未确定其可分得的具体金额，在执行过程中直接裁定将土地作价13522.1824 万元给奥得利公司，没有事实依据。同时，这一作法，反映出惠州中院在本案执行过程中违反法律规定，变相以执行权取代审判权。专家们认为，惠州市中级人民法院如果按照法律和事实纠正其执行程序中的错误，案外人的合法权益就能够得到保护。相反，如果该院不认识自己在执行程序中的错误，案外人有权根据民事诉讼法第 227 条的规定，提起诉讼，请求法律的救济。 参加论证的专家有：中国社会科学院法学研究所教授、博士生导师，中国民法学研究会常务副会长孙宪忠，中国人民大学家教授、博士生导师，中国人民大学民商事法律科学研究中心主任、中国民法学研究会副会长杨立新，中国政法大学教授、博士生导师，中国商法学研究会常务副会长赵旭东，清华大学法学院教授、博士生导师，中国民事诉讼法学研究会会长张卫平，西北政法大学经济法学院副院长、教授李集合， 河北经贸大学法学院副院长、教授王利军，中国政法大学教授、硕士生导师刘心稳，中国政法大学疑难案件研究中心副主任、教授李梦福，西北政法大学城乡发展与法制研究中心主任、教授孙江， 西北政法大学法学研究所所长助理、研究员李军波。
