1、公共利益在行政征收中的界定摘要：行政征收关于公共利益的界定至关重要，但是公共利益如何界定，何为公共利益在理论与实践中仍然难以规范，拟借鉴美国在公共利益的认定标准，以美国关于公共利益在行政征收中的相关程序及实践标准评判公共利益的价值，努力完善行政征收中我国的公共利益。 关键词：公共利益；征收；界定 一、难以界定的公共利益 行政征收必须仅限于以“公共利益”为目的，征收的概念以权利的永久性取得为核心，征收的范围应当包括对所有权、用益物权以及其他财产权利的永久性取得。因此，征收的客体不仅限于“所有权” ，也应当包括各种财产权利。 英国约翰洛克说过：没有私人物权的地方，就没有公正。人们联合组成国家并置身
2、于政府管理之下的重大和主要的目的，是保护他们的私人财产。主权者的权力绝不允许扩张到公共利益的需要之外，而应当是必须保障每个人的财产。从统治阶级的利益看，虽然某些统治阶级的眼前利益与被统治阶级的利益是对立的，但从长远看，实际上并不对立，比如公民的义务教育、卫生保健等，这部分利益就上升为国家利益，被统治者才会对统治者予以拥护。 我国宪法规定了征收必须是出于公共利益的需要这一限定性条款，但是何谓公共利益， 物权法在起草制定的过程中，法学界、实务界均引起了广泛关注以及热烈的讨论，最终法律并未对公共利益做出概念规定，采取了回避的态度。公民私有财产保护本应通过法律规范加以确认，但没有法律概念的定义，这样的
3、法律条款无法成为保障私有财产的最后壁垒。政府的行政征收行为如何规范，最关键还是在于法律应当对公共利益做出界定，否则，即使宪法对征收是出于公共利益的需要做出了法律规定，但是华而不实，没有真正起到保障公民私有财产的作用，只能沦为一款摆设。 公共利益具有极大的抽象性和不确定性，它涉及到价值矛盾的权衡，公民与政府之间对于财产的博弈。征收的合法利用，在一部分情况下，会实现公共价值，会对经济发展做出贡献；另一方面，相对于公民个人而言，征收会使私有财产所有者感到不安和恐慌，对行政征收会有抵触。判断公共利益应当考虑国家发展目标、事业的公益性、受益对象的数量、效益与损害的比较、正当法律程序等因素。 “公共”两个
4、字，一般指的是公众可以随意使用，或者指的是不排除公众使用，公众在数量上是个开放的概念，公共利益所指向的受益人数的多少，并非可以用准确的数量来定义，但是公共利益的范围应属于非特定、非明确。每个国家的普通公民均可以成为直接或间接的公共利益受益主体，并且受益的公共利益应当是客观存在的。不特定的受益主体是基于公共利益征收的普遍原则，若受益主体是特定的，但是为了兼顾社会公平，应当也认为是公共利益。 公共利益体现在维护国家安全、促进科教、发展经济、提高生活水平等方面，可能商业性开发在某种角度来看，也是符合上述某些方面特征，但商业性开发一般不认为是因为公共利益。如我国实践中常出现类似观点：关于房地产开发，虽
5、该行为定性为商业行为，但房地产开发，会增加就业、改善城市面貌、增加税收等，这些有利因素被归纳为公共利益。显然，这种观点将一般的公益性归为公共利益一类。 二、域外公共利益界定 世界范围内，各国对“公共利益”的概念有不同的认定，也有不同的标准，大致上可以从三个类型概括： （一）概括式 以美、德、法等国为主，主要采用概括的方式，其只规定土地征收及其他征收权均应当基于“公共利益” ，至于“公共利益”是什么？哪些属于“公共利益”范畴未做明确的界定。而是通过一系列法律规定，对私人财产给予相应的保护。澳大利亚、加拿大、菲律宾等国也采取类似的“公共利益”概念规定。 以概括式“公共利益”为主的国家，主要有相同的
6、几个特点，基于自身国情做出相应的法律规定。第一，该类国家普遍实行三权分立。不同的政治体制对法律的规范存在规定，三权分立的体制更能增强司法机关的独立性，并对政府的行政权有相当强的约束力。法院的判例更成为法律适用规范，通过对“公共利益”的个案判定，由此形成的概念认定，使得难以界定的“公共利益”概念得以清晰。法国对于判例同样重视，判例对于司法实践有很强的作用。第二，私有财产保护的法制健全。该类国家提倡财产私有，相应的法律、法规得到足够完善，主要目的就是为了防止私有财产被政府以“公共利益”之名滥用权力并造成不当侵害。（二）列举式 以韩国、波兰、日本、我国台湾地区为主，主要通过列举的方式对“公共利益”进
7、行描述，确定“公共利益”的范围。 列举式的“公共利益”界定也存在一定的特点，该类国家主要以成文法国家或地区为主。这种方式规定的国家的立法原则，一般是为了增加概念的明确性，以便司法实践中能直接引用，并提高法律在司法运用中的可操作性。通过列举的方式对征收的目的进行较详细规定并加以限制，以此来约束政府的征收权。如日本有关法律对于可以征收的公益事业进行详细列举，确定“公共利益”范畴。立法中对于列举的事项不可能全面涉及，但是通过兜底条款，可对未列举事项进行补充。 （三）未规定 以俄罗斯、乌兹别克斯坦等为主的国家，对“公共利益”未做明确规定。这类国家的特点主要是经济转轨，难以对“公共利益”做出界定，缺乏相
8、应的法律支持，实践中是否属于“公共利益”范畴主要取决于政府的决定。俄罗斯规定，为国家或市政的需要，可以允许征收土地，但并未在立法里确定，这就可能使国家征收范围放得过宽而达到别的目的。立法上没有对概念做出明确鉴定，在实践中可能就会扭曲立法本意，并对实际操作产生不利因素。这种不对“公共利益”概念做出明确解释的方式，若不因国家经济发展实际需要，这样模糊的方式可能会难以保证公正性。 三、公共利益的程序限制之借鉴 （一）程序对公共利益的限制 对于征收的立法，西方多数国家在程序上加以限制，以期对难以概括难以界定的“公共利益”做出补充。 “公共利益”无法被明确，无法做出详细描述，应属普遍认识，通过分析美国关
9、于征收的程序限制，对我国公共利益完善做出借鉴。1791 年 12 月 15 日签署的第五条美国宪法修正案规定：“没有依据正当的程序，任何人的生命、自由或财产均不得受到剥夺。而没有合理的补偿，私有财产不得为基于公用所征用。 ” 细读美国第五宪法修正案，我们会发现其对行政征收设定了三条可能的限制：其一，行政征收的目的必须是为了“公共使用” ；其二，必须给予被征收人以充分合理的补偿；第三，行政征收必须依正当程序进行。以上的程序限制，就是利用程序手段对征收中的公共利益予以控制。在19 世纪 30 年代以前，美国的征收权主要是限于政府基于公共使用的情况下，对公民的私有财产进行征收，比如公园、学校、道路等
10、。如果政府将征收的财产通过其他方式转于其他私人，这是严重的权力滥用。30 年代开始，美国法院通过判例，将“公用”范围界定为“公共福利” ，如增加税收、减少犯罪、消除贫民窟等。1954 年的 Berman V.Parker 案，此案主要纠纷在于哥伦比亚特区政府为了城市更新对土地进行征收，但是将该征收土地转给另一私人所有。上诉人主张该政府违反了美国宪法第五条修正案，土地征收后未按规定由公共使用，而被另一私人所有。美国联邦最高法院驳回了上诉，法院认为，公共福利包含了精神和物质层面，也包含审美和金钱，说明公共福利是多方面的。在本案中，国会及授权机构认为一座城市尤其是首都，它是需要优美的环境和干净的卫生
11、，权衡各种价值观带来的各方面因素，联邦宪法第五条修正案不具备适当的理由，因此可以征收。最后法院认为当财产所有权人受到公平补偿时，其权利即受到满足，而公平补偿正是宪法第五修正案所强烈要求征收必须付出的代价。该判决主要体现的是美国宪法中对于征收所要遵循的正当程序与合理补偿两大原则，两者紧密结合，相辅相成，以此来保障公民私有财产。 以美国的土地征收程序为例，主要有以下程序：1、征收主体。美国各州是征收的主体，且州可以授权行政机关、政团等行使其相关的只能。各州可因正当目的而将土地征收权授予上述组织行使，州宪法规定的行政长官或州议会设立的委员会也可以行使土地征收权。2、法律渊源。（1）州宪法；（2）一般
12、制定法；（3）有关州和地方规划与管制方面的单个制定法。3、确定补偿。当私有财产被征收，征收者需要偿付相应的补偿金，但不能多于占有时的补偿金额。不动产所有人若未明确继承人，则所获得补偿金等于全部补偿金扣除该财产中其他权利人所占份额。如果土地毗邻的所有人因土地征收，其受到永久的、实质性损害时，则该所有人可以受补偿。4、土地价值。土地或者房屋被征收，一般需要对被征收财产进行评估，不同的情况适用不同的方式，比如市场比较价、成本价、替代价、开发成本价、重置价等。5、诉讼程序。征收机关有告知义务，对财产所有人应当告知其有提起诉讼的权利，并且在诉讼过程中，应当积极应诉，若财产所有人受到损害是因征收机关恶意延
13、迟诉讼造成的，该征收机关需要承担相应的责任。如果征收机关在诉讼中处于原告地位的，且未积极应诉，则法院将会驳回原告请求。被法院驳回后，征收机关就得为被征收人重新提供评估，且要重新提起诉讼。美国的多数州法律都有规定，财产所有人可以对征收者是否具备征收的权利提出抗辩，要求法院对该征收行为予以驳回。如果不能确定财产所有人提出的答辩内容，就无法继续征收，进行相应的征收程序。 （二）程序之借鉴 公共利益的界定，主要反映在对利益的争夺，是私权与公权之间的冲突，判定为公共利益必将剥夺原属私人所有的利益，若不为公共利益设定标准，会对私权造成损害。我们可以从立法着手，将公共利益的界定标准予以列举，通过美国对征收严
14、格的程序控制为鉴，在我国立法中也应将公共利益的界定通过一系列程序加以控制。 即使我们对公共利益通过概括或者列举的方式予以界定，但仍然存在一定的模糊性，无法对公共利益进行准确描述。因此，只有通过程序加以限制，通过严格的程序进行征收，才能最大限度的保障私有财产人的权利。通过严格的程序控制，设定被征收人参与到整个征收过程中，尽可能的使被征收人感受到程序上的公正，促使被征收人监督征收进程，增加征收程序的正当性，从源头上降低矛盾的出现。适当的程序可以对征收产生的纠纷予以缓冲，对公共利益界定的不确定性予以补充，通过公正的程序预防争议的发生，解决纠纷。在征收过程中适用合适的程序，如听证会、民主投票、集体协商
15、等，使征收过程更加的透明公开，公众参与度也将增加。 我国对公共利益的程序设定，具体分类应按是否是公共利益的判断确定已否出现纠纷。一般情况下，应当建立普通程序来界定公共利益，且该公共利益界定未出现纠纷。有一种观点认为，公共利益的常规控制程序是民主程序，但我们认为，公共利益的判断不能完全通过民主投票的方式来解决。实际操作中，征收补偿标准也有经过被征收人的集体投票最终确定，部分学者提出，公共利益的界定应有公众来认定，是否属于公共利益，由涉及利益的相关方投票表决。这种判断有一定的缺陷，过于片面，未必完全正确。我们一直强调认定是否属于公共利益要讲求民主，但这并不是说任何个案中公共利益的界定都要通过民主投
16、票。有一很重要的原因在于收益范围难以确定，由此导致了投票群体的不确定性。无论受益范围或宽或窄，都难做到投票的准确性和适当性。如范围太宽广，则无法反映出被征收人的真实意愿，若太狭窄，仅限被征收人投票则不能顺利通过决议。公共利益的界定属于公权力范畴，若将原属公权力范畴完全交予公众行使，则公权力就不再具备应有属性，无强制性，更不能体现征收作为行政行为的本质。但是，我们还是认为，行使征收界定公共利益应当加强公众的参与，但还是政府占主导，公众积极参与，体现民主与民意。例如，在征地决定过程中，应依法举行听证会，邀请包括被征收人在内的各方主体参与，以保障决策民主，并在必要时，公布征地信息，听取社会公众意见，
17、这样的沟通机制能够加强利益相关方的相互理解和信任，有助于避免引发不必要的纠纷。 在实践中，公众对公共利益的界定标准存在疑义，从而引发争议导致矛盾上升，我们应在法律上对界定公共利益标准的程序予以明确，对解决该纠纷的程序予以设定。 公共利益具体由哪个机关来认定，在学界存在有不同的声音。有学者认为，应由各级人民政府进行判断。政府对征收程序相对熟悉，对征收过程相对有经验，且由政府对征收的公共利益界定更符合征收程序，能够提供相应的便利，政府能够在征收过程中根据实际情况来认定。另有人认为，由各级人民代表大会做出认定。公共利益应当反映的是公众的利益，而人民代表大会代表的正是人民的利益，由人民代表大会对公共利
18、益做出认定，基本上能表达人民的意志。也有学者提出，司法机关才是对公共利益认定的最合适机关。因为在因公共利益引发的双方群体，一般为政府与自然人，若由政府对公共利益做出认定，则利益一方对自己的行为做出评价，不符合法理。若由人民代表大会对公共利益做出判断，则不符合宪法所规定的人大职能，由立法机关对行政行为进行处理，超出了人大的职能。而司法机关在解决纠纷中处于最后一道屏障，也是最终解决方式，由司法机关对公共利益做出界定，更符合纠纷解决基本程序。 通过司法机关对因公共利益产生的纠纷予以解决，存在着以下几个原因： 第一，司法机关具备审查能力，属于职权范围。法院属于司法机关中最重要的位置，是解决纠纷的最后一
19、道防线，并依法可以对涉及公共利益的纠纷予以裁判。法官在整个公共利益纠纷中占据主导地位，由其认定是否属于公共利益更符合司法最终解决纠纷的原则。从我国的法制程度来看，法院处理公共利益的认定还存在一定的难度，有一定的复杂性。但是从法理角度来看，法院在解决是否属于公共利益上还是具有不可替代性，而不该由其他机关来认定。而学界中有人认为，基于公共利益的征收等行为是由政府做出的，而司法对于公共利益的认定，不可避免的会对政府行为做出相反的认定，他们认为这样的职权超越了我国司法机关的职权。笔者认为，该说法欠妥当，司法实践中，不会对公共利益单独做出认定，一般都是从特定的行政诉讼中出现公共利益的判断。而我国法院可以
20、对具体行政行为予以审查，并做出裁判，对公共利益做出认定可以在具体的行政诉讼案件的处理中更加妥善地解决争议。从大体上说，公共利益符合社会不特定多数人的利益，是单个利益的集合，但在个案之中公共利益和特定个体利益可能是相悖的。 第二，公共利益的模糊性应由法官发挥自有裁量权。在发生纠纷后，法官应做出价值判断，根据实际情况，分析是否应属公共利益。公共利益条款的抽象性，使法官在很大程度上要发挥自有裁量权，依法做出公正的裁判。例如民法通则中的诚实信用原则，就是很抽象的规定，需要法官在具体案件中作出判断。拉伦茨教授说过“这些条款具有指令的特点，属于判断标准，其内容还需要加以填补。 ”既然法律对公共利益并未作出
21、明确界定，概念存在模糊性，在实践中就可以由法官通过自由裁量权对公共利益作出认定，进而为立法提供相应的经验及支持。 第三，域外对公共利益的认定一般由法院审查。大多数国家和地区对于公共利益的认定通常由司法机关依法作出审查，例如美国、德国、法国等国家，对于公共利益的认定，均由法院的法官进行司法审查。我认为，通过法院对公共利益做出认定的方式，非常适合我国借鉴。 以上通过司法程序对公共利益做出判断，主要是基于案件进入司法领域，若未通过司法途径而发生纠纷，如何对公共利益进行认定是需要我们在程序上做出控制的。例如，我们可以建立涉及公共利益征收或拆迁等行为的具体争议解决机构，并制定相关的法定程序，按照法定程序
