1、关于藏族习惯法中判例的思考摘要：藏族人民世代生活在青藏高原上，由于其特殊的地理位置和带有浓厚宗教色彩的文化特征，使得它在维持人们日常生活秩序时有着自己独特的方法。判例的使用潜移默化的影响着传统案件中习惯法的调解，但又与我国大陆法系的法律文化背景有需要协调部分，两者将如何调和，从而更好的发挥应有的功能，本文试图进行更进一步的思考。 关键词：依法治国；判例法 ；习惯法 一、藏区法律制度概况 藏族的先民早在很多年前就繁衍生息在青藏高原这块古老而神奇的土地，随着时间的推移形成一个居住地域相对固定、语言大体统一、具有共同的经济生活和共同的心理素质的稳定的共同体。藏族作为中华民族的一员，创造了独具特色的法
2、律文化。其中的法律规范上起吐蕃王朝，下至解放前，一直贯穿于其成文法和习惯法中，并在实践中规制着藏族社会生活。 在很早以前，整个藏区各个地方在固有的习惯基础上形成了稳定的习惯法规范。吐蕃王朝建立以后，统治者一方面通过习惯法来保持与各民族部落的领属关系，另一方面将一些习惯法吸收到王朝统一的法律之中，使之上升为成文法，作为在吐蕃王朝控制区域普遍适用的法律规范。早在藏族处于原始社会时期，各部落为了联合起来保护自己、打击他人，经常以“盟会”的形式聚集在一起，其政治联盟的性质是显而易见的。到了吐蕃王朝时期，随着青藏高原统一程度的加强，盟会制度不仅反映王朝与部落的领属关系，更主要的是将双方的经济关系法律化。
3、一方面，王朝保护各部落的经济利益不受侵犯，另一方面，各部落应向王朝交纳一定数量的牲畜或其他财产作为经济义务。盟会已成为清查财产、征收赋员的重要手段。王朝越强大，这种经济权利和义务关系也就越稳定。 二、习惯法中的判例 民间调解活动是游离于人民调解组织以外的自发性的调解形式，具有特定的历史性、民族性和地域性。据西藏通史简编记载，公元 617 年至公元 650 年，松赞干布开启了吐蕃赞普王统治时代，在拉萨建立了统治吐蕃的核心，制定吐蕃社会的管理体制和法律制度，合称为吐蕃基础三十六制。随着历史的变迁，受西藏旧法律制度的影响，民间形成了一套具有浓郁地域特色的习惯法，并广泛地运用于民间调解活动中。建国以来
4、，虽然经历了引导改造和强制限制的过程，但藏区政教合一制度沿袭数百年，一些旧观念和农奴制沿袭下来的习惯法根深蒂固，民间传统调解活动仍有承袭的条件。 在进行民间调解时，传统的调解主体主要是：1）宗教界人士，即寺庙中的高僧大德、僧侣如活佛、喇嘛、扎巴等；（2）民间有威望的人士。如以家族方式调解解决的，则是在本家族中具有较大影响的长辈；（3）土司头人后裔；由于这些人的社会地位的重要性，使得他们的判决可以得到遵守并且很好的执行。因此在遇到类似的案子，调解主体会受到已经调解的案子的影响。高僧的影响力往往比其他的调解主体的影响力要大一些，这和高等法院的大法官有相似的地方。当然也包括有舆论的压力，当人们都认为
5、某一个高僧的调解具有公平、公正的特点，当事的调解人也绝不会冒天下之大不韪改变调节结果。这样久而久之就对很多有相同特征的案子有了一个共定的参照物，有了判例的影子。 三、藏族判例的特点 在藏族的传统中形成了多种的维持秩序的方式，包括统一的成文法，但由于高原的交通不便和成文法本身施行起来的诸多问题，习惯法开始占据一个重要的位置。其中最重要的“命价” 、 “血价”中的具体规定也是有最初的判例而上升成为一种习惯的。这里好象有点英美法系的影子，它们也恰好以判例为它们的法律制度核心。 我国的绝大部分地区施行的是国家统一制定的法律，考虑到少数民族地区的特殊况，国家对法律进行了许多的调整，并且颁布了一系列的法规
6、、政策，但大陆法系的基本思想却开始深深的进入了少数民族地区。大陆法系的调整规则有很多自己的优势，在公平及正义等方面对于传统法有着自己体系性的纲领。也正是由于这样的特点，使法律在很短的时间在人们的心中树立了权威。部分人民可能不会一下接受这样的一种全新的调整方式，但也不会太反抗这样的体系。再加上国家的大力宣传、推广，这种制度必然会站稳脚跟。 藏区判例的发展产生于特定的时期，与英美法系的判例不同，它在程序上存在很大的漏洞，可能没有办法自己弥补。从担任法官角色的调解主体来说，法官的个人素质有很大的差异。特别是土司等地位处于上层的任务，很容易会为利益进行调解，导致公正性受到破坏。在进行调解的过程中，由于
7、调解主体在知识上的贫乏，使自己没有办法进行道德上的判断。而要借助上天的旨意，没有任何机制可言。 四、判例的发展展望 随着我们法治建设的不断推进，习惯法当中的判例有退出历史舞台的可能。但也正因为我们国家的不断发展，法律体系更为成熟，所以应当思考它的内涵价值。 任何规则的适用都是为了更好的维护社会的秩序，创造一个和谐的氛围。少数民族地区的法律工作者其实应该有更好的法律意识，在对整个国家的法律有很好认识的情况下，因地制宜，更好的维护社会。判例作为一种藏族传统的调解方法，一线法律工作者应当对它进行良好的运用，引导它的操作，使它发挥功用。我们认为现阶段更好的利用已经存在的习惯法资源，这样将会有利于整个国
8、家法律制度的发展、完善，与我国的各种法规之间协调、磨合，创建中国特色的社会主义法治国家。（作者单位：西南民族大学） 基金项目：西南民族大学 2012 年中央高校基本科研业务费专项资金项目，青年教师基金项目，藏族传统“赔价制度”对中国现行法律之借鉴意义的研究，12SZYQN03，阶段性研究成果。 参考文献： 1张建伟：新法律经济学：理论流派与反思性评论 ， 法理学、法史学2001 年第 2 期。 2王哲、郭义贵：效益与公平之间波斯纳的法律经济学思想评析 ， 北京大学学报 （哲学社会学版）1999 年第 3 期。 3杜文忠：自治与共治：对西方古典民族政治理论的宪政反思 ，民族研究院2002 年第 6 期。 4刘方权、陈晓云：西方刑事和解理论基础介评 ， 云南法学第 2003 第 1 期。 5诸葛阳 陈丽玲：构建刑事和解制度探讨 ， 西南政法大学学报2006 年第 6 期。 6陈光中、葛琳：刑事和解初探 ， 中国法学2006 年 第 5 期。7王运生、严军兴：英国刑事司法与替刑制度 ，中国法制出版社 1999 年版。
