1、浅谈代孕风险和监管困境的法律思考【摘 要】 “代孕”作为生物技术的显要成果，自 1978 年，世界上第一例“试管婴儿”Louise Brown 的诞生，在开创了生殖医学发展史上新纪元后的三十五时间里，人类辅助生殖技术得以发展的同时，也使“代孕”面对市场需求成为了一个不可回避的难题；一方面代孕行为解决了不育夫妇无子女的难题，一方面对传统法律制度提出挑战。 【关键词】代孕 法律地位 法律风险 血缘关系的认定 监管困境 2013 年 3 月电影北京遇上西雅图热映创下不俗票房的同时，也因人工代孕等敏感问题在互联网上掀起了热烈讨论；与电影热映同期，3月 25 日，央视新闻曝光香港福臣集团违法经营代孕 6
2、 年，代孕生一个孩子 100 万元的消息引起了社会的关注；同月，某市、某区两级卫生监督部门联合公安部门对涉嫌代孕点进行突击查处。执法人员在现场发现多份代孕合作协议 、黄体酮胶囊、排卵检测试纸、罐装妈咪奶粉以及结婚证、毕业证，但没有发现医疗仪器设备和医疗废弃物。而尤为引人关注的是现场查获 90 万包成功代孕男孩的协议书，和其他多份已经签署的所谓爱心代孕合作协议 。 协议注明有效期为两年，怀孕方式由客户夫妻提供胚胎，由代孕方怀孕，怀孕日从移植日算起。协议中注明，至协议规定的精卵供应方的婴儿满 1 周，代孕需求方交纳给该中介的总金额为 90 万元整。协议还规定了怀胎的“特殊情况” ，如果两个“代孕妈
3、妈”分别怀上了甲方的胎儿，胎儿满 2 个月确定性别时，甲方多要一胎，就要多付 30 万元。如果是一个“代孕妈妈”怀上的双胞胎男孩，甲方要另付 20 万元，龙凤胎则另付15 万元。协议还规定，为了保证及时性和成功率，每做手术一次不得低于两个以上的代孕志愿者。协议里还写明，中介提供代孕妈妈在此期间所有的生活饮食，而饮食不低于每人每月 2000 元的标准也写入其中。 1.问题的提出 随着社会现代化的进程加快，由于环境污染和精神压力过大等因素影响，育龄女性不孕的数量也越来越多，无形中却带动了一个被称为“代孕”的灰色产业，代孕对于那些患有染色体疾病和不孕症女性来说有需求，至少可以在一定程度上满足其抚养一
4、个孩子，特别是抚养一个具有夫妇一方基因的孩子的愿望。近几年来，我国的代孕现象日益增多。代孕打破了传统的两性生殖模式，在造福部分人的同时，也引发了不少争议。 在 2013 年 3 月，卫生部妇社司有关负责人回应“借腹生子”问题，强调打击代孕等违法违规辅助生殖技术。该负责人称，代孕会带来诸多严重的法律、伦理和社会问题，扰乱社会伦理秩序，可能给代孕母亲和孩子带来身心伤害，鼓励群众和医务人员举报违法违规行为。这一回应，表明了卫生部对违法违规辅助生殖技术行为所持的打击态度。 而仅从 2013 年 3 月某市某区卫生监督执法人员现场查处获得的信息便可看出：代孕行为在利益的驱使下，日渐操作熟练形成固定的流程
5、和相应环节的“产业链” ，但是如果允许这种新行业存在下去，则可能使那些在经济上捉襟见肘的妇女沦为生殖奴隶、生命和人身权得不到保护、婴儿和子宫变成商品、传统家庭伦理关系瓦解、血亲通婚等现象的发生。而代孕从法律关系上来说存在的代孕中介、医疗机构、代孕需求方（孩子的需求方） 、提供有偿代孕服务的代孕妈妈四方利益主体都存在不均等的法律风险。 2.代孕合同的法律效力及代孕风险 代孕合同，即为代孕方与求孕方约定或代孕中介与代孕需求方在代孕中双方权利义务的有偿合同。在 2013 年 3 月某市、某区卫生监督执法人员对涉嫌代孕点进行突击查处的现场就发现多份代孕合作协议 ，而目前我国相关法律尚未有对代孕合同作出
6、明确规定的条款，唯有卫生部在 2001 年颁布实施的人类辅助生殖技术管理办法中规定：“人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术” 。根据该规定，禁止实行代孕技术，只允许采用人类辅助生殖技术通过妻子的子宫进行怀孕。 关于代孕行为，学界的关注的重点都在其与伦理的冲突以及引发的法律问题之上。对于其引发的婚姻家庭继承法上的问题，一般集中于代孕与生育权的关系上以及其带来的亲子关系认定难题上。 从生育权和亲权的角度来看，目前受法律保护的生育权主体仅限于缔结了婚姻
7、关系的夫妻。合法的生育应以结婚登记并办理准生证为条件。代孕方将基于血缘关系的亲权通过代孕合同转移给求孕方，违反了亲权专属于父母，不得让与、继承或抛弃的原则。从代孕合同的本质来看，是将代孕方的子宫作为“物”来出租使用，将孩子作为商品交易的对象。以上两方面均反映出代孕合同有违公序良俗、社会公德，与合同法的基本原则相违背，应属无效。 而代孕妈妈们，除了糊涂的不知道其代孕行为违法、无法律保障，还不知该行为伴随的诸多风险： 2.1 代孕妈妈们的身心健康无保障，由于代孕妈妈并不是自身怀孕，体内激素等体内环境与正常怀孕不同，故常需通过人工注射激素等维持胎儿的生长，如黄体酮、孕激素等（执法人员在涉嫌非法行医代
8、孕的场所也发现此类药物） ，但即使如此，出现流产、早产的风险还是比正常孕妇要大得多。因此，对于代孕妈妈来说，代孕的最大健康风险，就是流产的并发症。而流产的并发症有大出血、感染、子宫复旧不佳、急性肾功能衰竭以及胎盘息肉等；且流产对子宫本身来说，伤害很大，严重者可发生感染性休克危及生命，恢复后也可能会引起终身不孕。 2001 年 8 月 1 日起实施的人类辅助生殖技术管理办法对从事该业务的医疗机构的审批有严格的要求和审批程序，没有一定的医疗技术和专业水平及道德规范的医疗机构是不能从事该技术的；而非法代孕机构无审批资质，则在医疗技术软件和硬件均无保障，从而有限的医术或不达标的医疗技术，可能导致代孕妈
9、妈身体受损，或代孕出来的孩子先天性病弱，甚至是疾病，这是伴随着代孕妈妈或需求方潜在的风险，而这类风险最终由谁承担，现有法律法规还难以界定。 2.2 出现利益纠纷无法律保护，非法代孕从法律关系上来说存在代孕中介、医疗机构、代孕需求方（孩子的需求方） 、提供有偿代孕服务的代孕妈妈四方利益主体，这四方主体中，一旦出现纠纷，任何一方的利益都难以寻求法律救济。笔者就可以预见的纠纷和风险做如下假设：假设代孕妈妈代孕后，因经历了十月怀胎，对肚子的孩子有感情了，就想把代孕的孩子要回来，这可能与非法代孕中介商及孩子需求方产生纠纷；假设提供有偿代孕服务的代孕妈妈，因为代孕损伤了子宫，导致日后不能怀孕，想要进行索赔
10、；假设孩子的需求方，因代孕的精子不合格，孩子不健康、有缺陷，或分娩前或怀孕期间代孕妈妈因明知违法怕被发现或其他社会压力造成焦急紧张的情绪严重影响代孕妈妈的身心健康和胎儿的良好发育；或血缘关系的认定新生儿的归属及产生伦理方面的问题复杂且具有争议。上述种种纠纷诉诸法律，都因非法代孕行为违反了法律法规的禁止性规定得不到法律的保护，故因非法代孕利益受损面临的将是无法补偿的法律风险。 2.3 血缘关系难以认定， 抛开代孕为本身是否合法的问题，仅就代孕子女身份关系的确定就是个大难题，谁是孩子的母亲？以怀孕为标准？还是以遗传物质为标准？在我国有以血缘为纽带而产生的父母子女关系，以合法的法律关系产生的养父母和
11、养子女间的关系和继父母与继子女间的关系，但缺乏与代孕相应的法律，与此相关的只有最高人民法院在1991 年 7 月 8 日关于夫妻离婚后人工授精所生子女的法律地位如何确定问题的批复中指出：“在夫妻关系存续期间，双方一致同意人工授精，所生子女视为夫妻双方的婚生子女，父母子女之间的权利义务适用婚姻法的有关规定。 ”这一复函表明了我国最高司法机关对人工授精生育子女法律地位所持的态度，但对代孕所生的孩子的归属问题还是没有明确的规定，一直存在争议；而最终代孕方法律关系是一个复杂的法律问题，其包含亲权归属的问题、知情权和隐私保护问题、身体权、生育权、公序良俗等等都具有不同程度的争议；由此，代孕行为不可避免地
12、也对婚姻家庭立法提出了新的难题与挑战。 3.监管困境 非法代孕存在如此多的法律风险，为何近年来监管部门履查履禁，却履禁不止？究其成因主要是： 3.1 代孕人员法律意识淡薄；“代孕妈妈” ，多是文化水平不高的弱势女子，她们多生活于乡村，可能在做代孕妈妈时根本就没有考虑到涉嫌违法以及代孕行为中及行为后果存在的其他法律风险。在今年三月，某市某区卫生监督所执法人员后续追踪调查时，涉嫌参与代孕的中介人员竟然问卫生监督人员该行为是否违法，告诉卫生监督执法人员说：“要不是最近一段时间的查处和新闻曝光都不知道是违法的，事后才自己上网了解了一下，她们最初只以为代孕行为只是违背伦理道德、说出去不好听而已。 ” 可
13、见，大力打击非法代孕的同时亟需大力普及这方面的法律宣传力度，让广大民众认识到其法律风险所在。 3.2 对医疗机构方处罚力度较弱，代孕违法成本低；除了因环境的污染及现代人工作生活压力大导致不孕不育高发以外，高额的利润和较低的违法成本是其主要原因。 目前我国在规范代孕方面的法律不健全，虽然卫生部 2001 年颁布人类辅助生殖技术管理办法 ，可依据该管理办法的第二十一条：违反本办法规定，未经批准擅自开展人类辅助生殖技术的非医疗机构，按照医疗机构管理条例第四十四条规定处罚（即，未取得医疗机构执业许可证擅自执业的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，并可以根据情节
14、处以 1 万元以下的罚款。 ） ；对有上述违法行为的医疗机构，按照医疗机构管理条例第四十七条（诊疗活动超出登记范围的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以警告、责令其改正，并可以根据情节处以 3000 元以下的罚款；情节严重的，吊销其医疗机构执业许可证 。 ）和医疗机构管理条例实施细则第八十条（除急诊和急救外，医疗机构诊疗活动超出登记的诊疗科目范围，情节轻微的，处以警告：有下列情形之一的，责令其限期改正，并可处以三千元以下罚款：（一）超出登记的诊疗科目范围的诊疗活动累计收入在三千元以下：（二）给患者造成伤害。有下列情形之一的，处以三千元罚款，并吊销医疗机构执业许可证：（一）超出登记的诊疗科目范围
15、的诊疗活动累计收入在三千元以上：（二）给患者造成伤害：（三）省、自治区、直辖市卫生行政部门规定的其它情形。）的规定处罚；第二十二条开展人类辅助生殖技术的医疗机构违反本办法，有下列行为之一的，由省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门给予警告、3 万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）买卖配子、合子、胚胎的；（二）实施代孕技术的；（三）使用不具有人类精子库批准证书机构提供的精子的；（四）擅自进行性别选择的；（五）实施人类辅助生殖技术档案不健全的；（六）经指定技术评估机构检查技术质量不合格的；（七）其他违反本办法规定的行为。 如上所述，按照现行的医疗机构管理条例
16、和人类辅助生殖技术管理办法对于违规进行人类辅助生殖技术的机构，视不同情况仅处以 3000 元至 3 万元的罚款，情节严重的，吊销其医疗机构执业许可证。构成犯罪的，依法追究刑事责任。但仅从禁止医疗机构买卖胚胎、实施代孕等行为，违规的医疗机构处以 3 万元以下罚款，责任人将受到行政处分，其处罚的力度相对于成功代孕一例即可获得上百万元的高额利润和一定的“市场需求”来说是九牛一毛；尽管规定了构成犯罪还可被追究刑责，但构成犯罪成功判刑的极少。 3.3 查处难度大，代孕-出租女性子宫，打着“爱心”旗号牟取暴利的代孕行为以高额的利润和较低的违法成本导致黑市代孕生意屡禁不止，在我国尚无法律规范的情况下，黑市代
17、孕行为存在死灰复燃的情况。近年来监管部门对非法代孕问题进行了多次查处，但却屡查不止。另外，查实违法代孕行为的难度很大，基本都属于暗箱操作、私下交易。很多不法机构有很强的反侦查能力，经常是当接到举报线索的检查人员抵达现场时，该机构“已关门大吉了” 。 在人类辅助生殖技术规范中，对体外受精胚胎移植及其衍生技术和人工授精技术的机构设置、人员和场所要求、设备条件和实施技术人员的行为准则都有详细规定；人类辅助生殖技术管理办法对拟开展的人类辅助生殖技术的医疗机构的审批有严格的要求和审批程序，依据人类辅助生殖技术管理办法第八条第二款 对申请开展供精人工授精和体外授精-胚胎移植技术及其衍生技术的医疗机构，由省
18、、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门提出初审意见，卫生部审批。严格的资质审批把关无疑为消费者设置了一道风险防火墙。而非法代孕机构无审批资质是不具备这样的医疗技术的保障的，如无医疗技术保障，医术有限，或精子不合格，可能导致代孕妈妈身体受损，或代孕出来的孩子先天性病弱，甚至是疾病，这将为代孕妈妈或需求方带来无尽的烦恼。 医学代孕目前被我国明令禁止，无法律界定以及伦理观念不能接受是造成着这种现状的主要原因。虽然科学技术达到代孕的境界，但如果放开医学代孕，那么就会引发一连串的伦理法律危机，加之法律空白，所以明令禁止代孕，还是有必要的。要从根本上解决非法代孕问题，一是应从健全这方面的法律法规入手，加大处
19、罚力度，加大其违法成本；同时，要普及这方面的法律宣传力度，让广大民众真正认识到其法律风险所在，这才是治理非法代孕黑市的根本。 名词解释： 人类辅助生殖技术（Assisted Reproductive Technology，ART）：包括体外受精胚胎移植（In Vitro Fertilization and Embryo Transfer，IVFET）及其衍生技术和人工授精（Artificial Insemination，AI）两大类。体外受精：胚胎移植及其衍生技术目前主要包括体外受精胚胎移植、配子或合子输卵管内移植、卵胞浆内单精子显微注射、胚胎冻融、植入前胚胎遗传学诊断等。体外受精-胚胎移植技
20、术及其各种衍生技术：是指从女性体内取出卵子，在器皿内培养后，加入经技术处理的精子，待卵子受精后，继续培养，到形成早早期胚胎时，再转移到子宫内着床，发育成胎儿直至分娩的技术（注：名词解释依据人类辅助生殖技术管理办法的内容） 。人工授精：是指用人工方式将精液注入女性体内以取代性交途径使其妊娠的一种方法。根据精液来源不同，分为丈夫精液人工授精和供精人工授精。 （注：该名词解释依据人类辅助生殖技术管理办法的内容） 代孕：指代理孕母提供子宫，接受不孕夫妇的胚胎，代替他人生育后代的行为。 非法代孕：是指违反人类辅助生殖技术管理办法的规定所从事的代孕活动。 试管婴儿：即将成熟卵子取出，在试管内与精子结合，形成受精卵后，再移植到宫腔内受孕。 参考文献： 1刘成明：论代孕母亲所生子女的身份确认 ， 攀登双月刊2007 年第 3 期第 26 卷。 2杜伟、卢菁菁：代孕的若干法律问题探析 ， 法制与社会2008 年 8 月版。 3李俊敏：代孕合法化及代孕契约适用研究 ， 经济与社会发展2008 年 11 月版。 （作者单位：深圳市南山区卫生监督所；广东 深圳 518000）
