1、消费者“后悔权”的引入摘 要：消费者权益保护法修改草案中第 24 条新增设了“经营者采用网络、电视、电话、邮购等方式销售商品，消费者有权自收到商品之日起七日内退货，但根据商品性质不宜退货的除外。经营者应当自收到退回货物之日起七日内返还消费者支付的价款。 ”该条的提出在法律的形式上确认了消费者七天无理由退货的权利，但对权利的性质、行使方式、限制法律并未细化规范，引发了众多讨论。 关键词：后悔权 解除权 消费者权益保护 消费者权益保护法修改草案最大的亮点，莫过于赋予了消费者七日无条件退货的权利，但立法者对于消费者享有的该退货的权利尚未定性，学界并没有形成一个统一的概念，美国采用“cooling-o
2、ff period”，欧盟法在不同的指令中使用了不同的概念，德国采用撤回权（Widerrufsrecht） 。笔者在下文中暂用后悔权予以叙述。 一、后悔权的性质 消费者权益保护法修改草案的出台，无疑使后悔权成为消费者又一法定的权利。毫无疑问，消费者的后悔权在性质上属于形成权。但作为一个概括性的概念，形成权包括解除权、意思表示瑕疵人的撤销权、保全债权人的撤销诉权等各种具体的类型。因此，本文探讨消费者的七天无理由退货的权利在性质上属于或类似于哪种具体的形成权，对于该权利如何适用与产生怎样的法律效果实属必要。 1.后悔权与合同撤销权 消费合同成立后，因当事人意思表示存在瑕疵， 合同法赋予了当事人以合
3、同撤销权。但消费者行使合同撤销权只有在存在重大误解、显失公平的情况下，或者在销售者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使其在违背真实意思的情况下。但事实上，修改草案在对消费者侵向性保护时，并不需要消费者退货时说明任何理由，也不以意思表示有瑕疵为前提。同时，消费者行使免责性也与合同法第五十八条相冲突，因此将后悔权定性为合同撤销权显然不适宜。 2.后悔权与合同解除权 德国民法典第 357 条规定的消费者撤回权（Widerrufsrecht） ，当事人可以参引适用第 346 条关于法定解除法律后果的规定请求对方返还所进行的给付。因此撤回权可以被视为是一种特殊的法定解除权。我国合同法第 94 条以列举的方
4、式规定了当事人单方行使法定解除权的情形，其中消费者的后悔权是否也可以参照适用第 5 项法律规定的其他解除情形？ 欲对后悔权的性质界定，应从消费者行使该权利的构成、行使方式、法律效力、法律后果等进行综合评价，下文笔者从这几个方面进行主要论述。 二、关于后悔权的法律思考 1.构成要件 首先，后悔权的主体仅为消费者，是指因生活消费而通过远程平台购买商品、使用商品或接受服务的人。其次，后悔权的行使要求当事人双方通过远程交易模式订立了买卖合同，应排除部分虽经营者采用网络、电视、电话、邮购等方式销售合同标的物，但消费者在作出意思表示时已经通过肉眼感触到商品，如消费者上门取货仍通过虚拟平台付款。再次，后悔权
5、只在部分商品合同中发生法定效力，修改草案明确排除了一些不宜退货的商品，但却没有对不宜行使的范围明确做出限定。作为最大网络销售平台的淘宝网，其所制定“七日无理由退换货”的政策明确列举了两类不参加服务的商品。第一类排除了“定制类商品” ，显然，根据消费者的特殊要求或其指定为其量身定做的商品，如消费者将其退回毫无疑问将影响经营者再次销售货物，使经营者的利益严重受损。第二类排除了一些强实时性的商品（鲜花、旅游、折扣劵等） ，价格在短时间内容易波动的商品（珠宝黄金等） ；虚拟交易、服务类商品（装修设计、家具安装等） ；药品类。对于这种存在第三方作为中介予以调整商家与消费者之间买卖关系的平台，在合同关系缔
6、结前，准予无理由退货的商品类型已作限定且已为双方所知并由自愿遵守；但对于商家单独直接使用虚拟交易平台销售时，最终的解释权是否又归于商家本身？显然，在涉及此类纠纷时，对于可予以退货的商品应当遵循行业规则和交易惯例之解释，但其主要的标准立法并没有给予准确的规定。最后，对于行使权利的期限，消保法修改草案规定消费者自收到货物之日起七日内退货，将该形成权的行使规定七日的行使期限，长短适中有力地保证了交易的安全性和稳定性。 2.行使方式 后悔权的行使方式关系着权利行使的起算时间和生效时间。欧盟消费者权益指令规定，消费者有权在期间内根据成员国法律规定的程序，通过发送通知（by sending notice）
7、的方式撤回合同。该指令关于发送通知的规定最初被理解为消费者应当用书面方式作出通知。但欧洲民法典草案中规定通知可以由有撤回权的一方以多种形式作出，对此没有书面等形式要求。英国消费信用法规定，行使通知通常以书面的行使发出；德国民法典第 355 条第 1 款第 2 句规定消费者的撤回权原则上应该由文本形式或将物寄回（Rcksendung der Sachen）的方式向经营者表示；我国台湾地区台湾消费者保护法第 19 条也规定，邮购或访问买卖的消费者，对所收到的商品不愿买受时，可以退回商品或以书面通知企业经营者解除买卖契约。可见通行惯例，行使后悔权主要采取书面通知或退还商品的形式。实践中，消费者通过文
8、本的方式或中介平台的“退货选择”作出意思表示，一经作出即为生效，但对于消费者退回货物的时间未予以限制，直接损害了经营者的再次销售利益；另存在可能，消费作出通知后又因后悔未将货物寄出，将其视为消费者重新作出购买的意思表示势必会导致交易的不稳定性，因此笔者认为，消费者作出行使后悔权的表示及起算时间应以在期间内退还货物为认定标准，但对于退还货物消费者也应通知销售者，对通知的方式不作限定。但毋庸置疑的是，无论采取哪种行使，都仅需在行使期间结束之前发出，即视为行使，而不以到达对方的时间。 笔者认为经营者理应在合同订立时，明确向消费者说明关于后悔权的权利行使方式、期间起算、法律后果。韩国访问销售法规定如果
9、需要退货的消费者因为经营者的原因（如：购物单据上没有经营者地址或经营者地址变更而未及时通知）导致无从退货时，冷却期的起算点从经营者通知到消费者其地址时起算。 3.法律效力 作为形成权的消费者后悔权一经作出即为生效，其行使的目的在于将货物退回使之不受已缔结买卖合同之法律约束。 “经营者应当自收到退回货物之日起七日内返还消费者支付的价款。 ”由此可以看出，后悔权的行使将使已经履行的合同恢复到合同订立以前的状态。根据德国民法理论，合同解除具有溯及既往的效力，合同一经解除就溯及到合同成立时，合同效力消灭。但另一方面合同解除视为对违约的一种补救措施，只适用于违约的场合。我国合同法“合同的权利义务终止”一
10、章中专门规定了合同解除。合同的终止则无溯及既往的效力，合同当事人不承担恢复原状的义务。因此，消费者的后悔权应当视为一种特殊的权利，在法律效果上准用法定解除权。 在虚拟远程购物中，消费者退货的方式往往采用邮寄。此时，对于消费者退还货物所产生的费用问题需谨慎考虑。 德国民法典第 357 条第 2 款规定，消费者在撤回或退还商品的情况下，由经营者负担退还费用。但存在例外的是价金低于 40 欧元的商品可以在买卖合同中约定由消费者承担寄还的费用。欧盟指令也规定，消费者行使无条件撤销权时，经营者不得要求消费者支付违约金或损害赔偿，如果合同有特别规定，该约定也是无效的。日本法也有类似规定。韩国直销法规定消费
11、者承担退货过程中的所有费用不能向消费者索取任何补偿。而在我国目前用户交易量最大的网络平台淘宝网上，其关于“七天无理由退换货”赔付申请中规定“非商品质量问题而由买家发起的退换货行为：（1）商家包邮产品由双方分别承担发货运费；（2）非商家包邮产品，所有邮费均由买家承担” ；京东商城对于非因质量或描述不符原因的个人原因导致的退换货一般由消费者承担商品返还京东的运费，但例外是对于“钻石及以上级别客户不受限制，由京东承担所有运费。 ”卓越亚马逊对无理由退货的规定无统一标准，根据网站自营与入驻商家订立不同规则，同时根据商品的性质作出退货期限、要求、运费都区分对待。可见，目前我国实践中各大网络平台商户已采用
12、了无理由退货政策，且规定中多由消费者本身承担退货的费用。但考虑到竞争优势，一些网络直营商户给予了消费者特定的优惠条件，与此同时在该商户中一些入驻的中小型商家以自愿的形式参与政策或作出特别规定，避免使后悔权的行使转变为“免费试用” “恶意退货”使中小型商户承担过重，造成新的社会不公，也有效避免了退货所造成的费用最终仍通过提高定价的方式给消费者增重，有利于行业的多元化发展。消保法修改草案增设了七日无条件退货，在论述其存在的利弊时，可参照国外已较成熟的法律规定与案例判决，但是最重要的是适应我国目前多元化形式的虚拟购物。笔者认为对于后悔权的细化规则可交由市场自行调节，通过经营者自行拟定，在订立合同前以
13、明确的方式告知该权利的具体内容，我国日渐成熟的虚拟购物环境，消费者有足够的理智选择交易平台。 4.行使限制 虽后悔权具有免责性，但对消费者行使后悔权将货物退还，应规制消费者在行使期间对货物的合理使用与照顾义务，不应当影响商品再次销售与使用。在赋予消费者无理由退还货物的同时，也应当考虑到销售者在收到货物重新予以销售时利益免受侵害。但实际上，对于是否影响再次销售很难界定，对于不同的商品属性再次销售的评定规则也难以统一。是否消费者退还货物时，因使用造成商品价值减损的情形下就必然不能再行使退货权？亦或是在给予销售者一定补偿后仍可行使退货权？但应当予以肯定的是，对于消费者对收到的商品正常合理检验的情况下
14、所造成的商品的外包装的破坏、试用等轻微价值损失情形，仍可行使退货权。 由于商品种类繁多，法律在对消费者后悔权作出法律规定保护时，很难方方面面地对过程做细化规定。考虑到市场经济的自发性调节作用，在商品买卖中已日渐形成的交易规则理应得到保护，法律规定倾向于保护处于弱势地位的消费者，仍应当注重其与经营者之间的利益均衡，此为消费者后悔权制度发挥作用的重要基础。 参考文献： 1谢次昌.消费者保护法通论M.北京：法律出版社，1995. 2孙颖.消费者保护法律体系研究M.北京：中国政法大学出版社，2006. 3张智坡编著.直销法规解读M.东南大学出版社，2006. 4卢春荣.消费者撤回权制度比较研究D.复旦大学硕士学位论文，2012. 5钟倩莎.消费者后悔权研究D.西南政法大学硕士学位论文，2011. 6http：/ 13 年 5 月 31 日访问. 7http：/ 13 年 5 月 31日访问.
