1、一起房屋预告抵押贷款纠纷及启示基本案情 自然人 A 因购买上海某房地产开发有限公司（以下简称“房产公司” ）开发的商品房期房，向某银行松江支行（以下简称“松江支行” ）申请借款。2007 年 2 月 12 日，松江支行与自然人 A、自然人 B、自然人 C（自然人 A、B 为夫妻关系，自然人 C 为二人子女） 、房产公司签订个人房屋抵押借款合同一份，约定借款金额 260000 元，借款期限自 2007 年2 月 15 日起至 2022 年 2 月 15 日止，借款利率按月利率 4.845执行。借款采用抵押担保的形式，由被告自然人 A、自然人 B、自然人 C 将购置的位于上海市松江区的房屋和相关的
2、全部权利为借款设定抵押担保。 合同签订并办妥房地产预告抵押登记手续后，松江支行于 2007 年 2月 15 日向自然人 A 履行了放款 260000 元的义务，自然人 A 于 2007 年 3月 15 日开始偿还贷款本息。自 2010 年 5 月 15 日起，自然人 A 逾期还款，至起诉时已逾期 12 期。截至 2011 年 6 月 28 日，欠松江支行借款本金212684.48 元，欠息 37208.30 元、本金罚息 2256.04 元、利息罚息4627.47 元。故松江支行起诉至法院。请求判令：第一，解除松江支行与自然人 A、自然人 B、自然人 C、房产公司签订的个人房屋抵押借款合同 ；
3、第二，自然人 A、自然人 B 偿还原告借款本金 212684.48 元，欠息37208.30 元，本金罚息 2256.04 元，利息罚息 4627.47 元（截至起诉日） ；第三，自然人 A、自然人 B 偿付原告自 2011 年 6 月 29 日起至实际清偿日止的逾期利息、罚息（按借款合同约定的利率计算） ；第四，自然人 A、自然人 B 赔偿原告律师费损失 5264 元；第五，自然人 A、自然人 B 如不履行上述债务时，原告有权对自然人 A、自然人 B、自然人 C 所有的坐落于上海市松江区的房产折价或拍卖、变卖以后的价款优先受偿；第六，房产公司对上述债务承担连带清偿责任。 法庭经审理认为，原告
4、与四被告所签订的个人房屋抵押借款合同合法有效。原告如约发放了贷款，借款人应按合同约定按时归还借款并支付利息；未按约偿还借款本息的，还应承担相应的违约责任。被告自然人 A 连续三个月拖欠应还借款本息，原告按约主张合同提前到期，提前收回借款本金和相应利息并无不当。故原告要求解除合同，并要求被告自然人 A 偿还借款本金、偿还欠息、逾期利息、罚息、复息、赔偿律师费损失的诉讼请求，均于法有据，本院均予以支持。被告自然人 A、自然人 B 系夫妻关系，被告自然人 A 向原告借款的行为发生在与被告自然人 B 婚姻关系存续期间，故被告自然人 B 对自然人 A 的上述债务应承担共同清偿责任。被告房产公司承诺为被告
5、自然人 A 的借款提供连带责任保证，应当对债务承担连带清偿责任。借款当时，被告自然人 A、自然人B、自然人 C 以坐落于上海市松江区的房产作为上述借款的抵押担保，并办理了预告登记。然而自能够进行不动产登记之日起超过三个月，上述产权所有人未申请登记，故预告登记失效，原告主张的抵押优先权，本院难以支持。 据此，法院判决如下：第一，解除松江支行与四被告 2007 年 2 月 12日签订的个人房屋抵押借款合同 ；第二，被告自然人 A、自然人 B 于本判决生效之日起十日内偿还松江支行借款本金 212684.48 元，欠息37208.30 元，本金罚息 2256.04 元，利息罚息 4627.47 元（上
6、述款项计算至 2011 年 6 月 28 日） ；第三，被告自然人 A、自然人 B 于本判决生效之日内支付松江支行自 2011 年 6 月 29 日起至实际清偿日止的逾期利息、罚息（按借款合同约定的利率计算） ；第四，被告自然人 A、自然人 B 于本判决生效之日起十日内支付原告松江支行律师费 5264 元；第五，被告房产公司对上述二至四项债务承担连带清偿责任。被告房产公司在承担担保责任后，有权向被告自然人 A 和自然人 B 追偿；第六，驳回松江支行的其余诉讼请求。 案件争议焦点及分析 本案争议的焦点是银行对预告抵押登记的房屋是否享有优先受偿权。一种观点认为银行享有优先受偿权；另一种观点认为银行
7、不享有优先受偿权。为便于银行具体操作，本文将预告登记、预告抵押登记与不动产抵押登记分列，并非在法律上否认预告抵押登记属于不动产抵押登记的一种，而仅为与银行实际操作更贴近。 预告登记是在当事人的不动产物权变动所需要的条件缺乏或者尚未成就时，为保护取得未来物权之请求权而将此权利进行一种登记，登记的客体是请求权，不动产的物权并没有发生转移。预告登记赋予预告登记申请人取得一种将来在条件成就或期限届满时请求房产预售人向其转移物权的权利，其目的在于保护以物权变动为内容之请求权，免受预售人处分行为之妨害。本质上是预告登记权利人请求预售人转移房屋请求权的物权化的一种表现，是具有一定物权效力的、对以物权变动为内
8、容的请求权担保。担保的效力体现在原不动产所有人仍有权进行处分，但该处分行为与预告登记权利人行使请求权发生冲突时，处分行为对预告登记权利人不生效，担保预告登记权利人在登记条件具备、或者所附条件成就及所附期限到来时能够取得预告登记不动产的所有权。 我国对预告登记也有相应规定。物权法第 20 条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他关于不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。 ”城市房地产抵押管理办法第 27 条规定：
9、“以预售商品房抵押贷款，须提交生效的预购房屋合同。 ”第 34 条第二款规定：“以预售商品房抵押的登记机关应当在抵押合同上作记载；另外，抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。 ” 根据上述可以看出，预告登记与不动产登记具有如下区别：其一，预告登记是不动产登记行为的预行为，预告登记的效力完全依赖于日后的本登记是否可以做成，不动产登记是预告登记的目的行为；其二，预告登记是为保全将来发生的不动产物权而登记，使申请人取得一种请求将来发生物权变动的权利，不动产登记是指不动产物权在已经完成的同时为对现实拥有的权利进行公示所进行的登记；其三，预告登记出
10、后，并不导致不动产物权的设立或变动，只是将来条件成就或期限届满时，使登记申请人取得一种请求房屋预售人向登记申请人办理物权变动的权利，所有权仍属于开发商，不动产登记公示了物权在不同主体间的设立或变更；其四，预告登记而产生的请求权，对后来发生与该项请求权内容相同的不动产物权的处分，具有排他效力，但有三个月的时间限制，超过规定的时间，当事人不再享有该项权利，而不动产登记在新的物权登记变更前，权利人一直享有不动产物权；其五，预告登记依存于其所源于的债权，如债权无效或债权消灭，则预告登记与其紧密相连。不动产登记在登记后一定情况下独立于其源于的债权。 基于预告登记与不动产登记的区别，预告抵押登记与不动产抵
11、押登记的区别如下：其一，抵押标的物不同。现房抵押的抵押物是抵押人已取得的不动产，已被房地产交易中心登记公示；而房屋预告登记的抵押标的不是商品房本身，而是预购人可能取得商品房所有权的一项期待权。其二，抵押人不同。现房抵押登记的抵押人是房屋的所有权人，抵押人享有的是对抵押标的现实的所有权。预购商品房抵押的抵押人在登记时并不是预先房屋的现实所权人，预先登记的房屋所有权仍是开发商，预购人仅对预购商品房过户的请求权。其三，抵押登记后产生的抵押权赋予债权人除债权请求权外，还有一项为实现抵押权而必备的变价请求权和优先受偿权；而预告抵押登记在预告登记后，未办理现房抵押登记之前，预告登记权人享有的是当抵押登记条
12、件或约定期限届满对系争房屋办理抵押权登记的请求权，并可排除他人同性质物权变动请求权，使该请求权实现其物权变动之内容。其四，时间限制。预告登记而产生的请求权，对后来发生一该项请求权内容相同的不动产物权的处分，具有排他效力，但有三个月的时间限制。超过规定的时间，当事人不再享有该项权利。不动产抵押登记在新的物权登记变更前，公众一直相信其享有不动产物权。其五，预告登记依存于其所源于的债权，如债权无效或消灭，则预告登记与其紧密相连经过一定时间自动消灭。不动产抵押登记在登记后一定情况下独立于其源于的债权，除非有新的物权行为对其进行变更。 基于预告登记与不动产登记、预告抵押登记与不动产抵押登记的区别，法院支
13、持了银行除优先受偿权之外的诉讼请求，而驳回了银行要求保护其行使优先受偿权的诉讼请求。 对银行的启示 及时跟踪实施商品房从预告抵押登记到不动产抵押登记。在大部分未结清的预售商品房抵押贷款业务中，在贷款结清前且现房抵押登记条件成就或期限届满时，银行均未要求预购人配合其办理现房登记，如依该判决存在优先受偿权不能实现的可能，银行则可能产生大量的不良贷款，重要的是客户在已办理过户登记且已入住的情况下已无配合银行将预告抵押登记转变为不动产抵押登记的动力，在银行要求时甚至会拖延甚至拒绝，银行对此要引起充分重视。同时，银行要及时转变观念。一方面加强对客户经理的培训，要求客户经理建立预售抵押贷款商品房的建设进度
14、表，定期实地查看预售商品房建设进度，并与开发商联系，掌握预售商品房的工程实际进度；另一方面在预售商品房竣工时，及时通知相应开发商提供相应的产权过户手续，并要求预购人会同开发商和贷款银行在自能够进行不动产登记之日起及时到房地产交易中心申请办理过户登记和现房抵押登记。 银行应在合同中进一步明确详细条款。首先，银行在合同中应明确借款人在所购商品房能进行本登记的详细条件，及借款人未进行本登记应履行的具体义务。明确违约责任，使借款人能预见不履行的法律后果。对于存量预告抵押合同，应及时加强与预购人的沟通争取其配合银行办理现房抵押登记，在当事人不配合进行本登记时，应第一时间办理查封手续，取得首封权，取得处置
15、上的主动。在没有其他抵押权的情况下，银行的利益有望得到保障。其次，在与客户办理贷款时，在合同中多留几个联系电话号码，并明确相互通信地址，且约定按双方约定地址向对方发送信件即产生银行通知义务完成的约定，如果任何一方的地址发生变更，应及时通知对方变更。另外，贷款银行在现房抵押登记条件成就或期限届满时，应及时通知预告登记人办理现房抵押登记。最后，银行今后在预售商品房抵押贷款业务中，应在贷款抵押合同中约定，以客户同意委托贷款银行办理房屋抵押登记手续为条件，并办理公证。公证后，客户应将办理房屋抵押登记中客户应出具的资料提交给银行，银行向客户出具收据。客户资料由银行保管。并同房地产交易中心协商，对客户出具
16、资料后，办理登记的资料或表格变更的，对客户原出具的资料表格仍可以办理现房抵押登记，不因抵押登记资料的变更而无法进行登记。 强化对房地产开发商阶段性担保的重视。根据银行住房抵押贷款的约定，在商品房办理完毕抵押登记前，如发生借款人违约事件，在满足双方约定条件的情况下，银行可向开发商主张，由开发商履行保证责任。但责任能否实现及实现的程度，取决于房地产开发商的责任财产状况及权利的设定情况，责任财产状况由客户经理在贷前调查查明，并在贷后检查中持续跟踪，而权利的实现情况则视房地产开发商承担担保责任的条件对银行是否有利和明确，且开发商担保责任的解除宜设定具体条件，而不宜设定具体期限，否则，期限已到，而开发商承担担保责任的条件未成就，银行将承担相应的损失。 相关法律细则应进一步明确。其一，对“自能够进行不动产登记”的条件进行解释，明确具体条件，如银行单方面申请即可，还是必须双方申请、拟或以预告登记转变为不动产抵押登记为标准，以便银行在实务中进行具体操作；其二，明确三个月的期限为可变期间，应因银行单方及时申请登记中断，否则即使银行及时起诉至法院判决生效，三个月的期限已过，银行的利益将无法得到保障。
