1、刑事和解制度的思想基础摘要：新刑诉的颁布与实施，对于进一步保护保障人权，实现形式正义和实质公正的统一有着重要的意义。新刑诉法第二百七十条规定：“下列公诉案件，犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的，双方当事人可以和解：（一）因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；（二）除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用本章规定的程序。 ”而一个法条的出现都不是随机的，都是要以一定的理论、一定的理念为基础的。而刑事和解的基础就是本
2、文所要探讨的契约精神，本文通过对契约的产生、发展来引出契约精神的实质内容，为我国进一步实施以契约精神为基础的各种司法制度提供一个理论的支撑、文化环境。 关键词：刑事和解；契约；契约精神一、契约 （一）契约的概念 那么，在讲契约精神之前，我们首先要对契约有一个较为完整的理解。因为很好的把握契约的概念，对于更好地理解契约精神有着提携作用。也就是说，理解契约精神要以理解契约本身为基础。 契约，在历史上有过很多种的表述。 法国民法典中写道：“契约为一种合意，依此合意，一人或数人对于其他一人或数人负担给付、作为或不作为的债务。 ”我认为这是对契约概念最好的表述，它提出契约存在的前提也是它的思想境界就是要
3、合意，换个词语也即是要自由，这种自由是一人或数人之间的合意，是秉承一种自由观念的。同时，从它的表述中可以看出契约的内容的事债务，当然这里的债务不是具体的债务而是笼统的。 （二）契约的来源 当然契约也不是凭空得出的，它是在一定的基础上产生的。在西方，契约有两个文化来源：一是世俗的源头，可以追溯到古希腊；二是基督教源头。 （1） 古希腊文化与契约 古希腊是欧洲文明的摇篮。它的古典文化构造了现在欧洲文化的大体框架，甚至可以说是整个西方文明的文化源流之一。在古希腊产生了许多理论影响颇深，例如苏格拉底的契约义务论、柏拉图的正义观和法治观、亚里士多德的正义观和法治观等，这些都为后来契约的产生奠定了思想基础
4、。当然这种正义观、法治观、平等自由的思想对于理念的影响只是处于萌芽状态。 （2）基督教文化 基督教的经书也就是圣经有两部分组成，即新约和旧约 。圣经中所体现的契约思想对于契约精神在西方社会的培养和发展有着深远的影响。作为一种古老的制度，我们一般认为契约的实体来源于古罗马，而其在文化层面上则是来着于圣经 。因为在圣经中人与上帝的关系是通过一种“立约”的形式来维持的，在旧约中就有著名的“摩西十诫” 。我们可以看出在圣经中人与神立约透漏出基督教中的最原始的契约理念。正是这种文化上的渊源，使得我们从一种理念源头上得以理解。 二、契约精神 在了解了契约是什么智慧，契约精神是什么？可以这么理解，契约精神是
5、一种思想、一种理念、一种信仰。在西方，契约文化可以追溯到古希腊文明的世俗源头和基督教的宗教源头，在其发展史上经历了古罗马、中世纪、近代和现代若干不同的阶段，契约精神不断丰富和完善。契约精神的实质内容主要有以下四方面： 1、契约自由精神 契约自由精神是契约精神的首要精神。契约强调个人自主意识，个人利益最大化。只有在自由的前提下，双方当事人才能不受约束选择最符合自己利益的行为方式。那么，这里的契约自由精神具体可以包括选择对方当事人的自由、选择契约内容的自由、选择实施方式的自由。选择对方当事人自由是指缔约的双方是自由选择的，只要符合双方的合意，满足双方缔约的条件都可以成为缔约方的。选择缔约内容的自由
6、是指双方经协商可以涉及各个方面，可以是某种债务、某种作为或者某种不作为。但是双方的自由协商不是完全放任的，双方缔约的内容应遵守法律法规的规定，应符合当代的善良风序良俗。选择实施方式的自由是指双方可以自由协商履行缔约内容的方式，因为双方缔约的目的就是为了可以履行完毕，更大的满足自己的需求。 2、契约平等精神 契约平等原则是指缔结契约的主体的地位是平等的。缔约双方平等的享有权利履行义务，互为对待给付。在契约的领域中，身份不再其作用，契约的双方都是相对独立的个体。需要注意的是，这里的平等是缔约双方在这种契约中是平等的。现实中缔约的双方可以是国家和个人，很显然双方实际的地位是不平等的。但是当在缔约的过
7、程中，双方都要抛弃自己的身份，只是平等的缔约双方。这种缔约地位的平等可以抛掉等级观念、实力大小等各种问题。 3、契约信诺精神 谈到信诺大都会想到诚实信用，诚实信用作为民法的“帝王条款”和“君临全法域之基本原则” ，契约信诺精神也是如此。契约信诺精神是指缔约方应严格遵守合意的内容，履行自己的义务。在契约为上升为一种契约信诺精神前，人们基于彼此之间的不信任而采取缔约这种方式来约束对方以谋求得到利益。但是当这种信诺成为习惯、成为一种社会价值时，人们很乐意遵守这种精神。也就是说人们之间缔约是基于这种信任而产生的，只有这样这种契约精神的价值才得以体现。因此，契约信诺精神对于维护交易的公平，社会公正，人们
8、之间的和谐和信任有着十分重要的作用。 4、契约救济精神 契约救济精神是一种救济的精神，在商品交易中人们通过契约来实现对自己的损失的救济。这种救济精神是要以权责平等为前提的，而权责平等的基础是缔约方的平等、自由意志、和信守承诺，也就是说上面所讲的三个精神正是救济精神的基础。这里的救济精神不仅仅是指私法上的救济，当个人的利益受到公权力的损害时也是可以采取救济的，例如行政诉讼、刑事诉讼。 刑事和解制度对于中国而言是一个巨大的进步，因为它打破了传统的公法独大的局面。人们对于已有的传统已根深蒂固，只有不断地加强这种契约理念的传播使契约理念可以得到人们的认可，刑事和解制度才能很好的实施。当然，立法机关和司
9、法机关也应放慢脚步，毕竟一个制度的发展是欲速则不达的，只有与人们的思想观念相适应的制度才是可以被人们所接受的。 （作者单位：河北经贸大学法学院） 参考文献 1武雁萍，张亚军，论契约精神与刑事法的融合，河北学刊，2010年 9 月，第 30 卷第 5 期。 2杨解君，契约文化的变迁及其启示（上）-契约理念在公法中的确立，法学评论，2004 年第 6 期。 3杨解君，契约文化的变迁及其启示（下）-契约理念在公法中的确立，法学评论，2005 年第 1 期。 4何怀宏， 契约伦理与社会正义罗尔斯正义论中的历史与理性 ，中国人民大学出版社 1993 年版。 5美伯恩斯拉尔夫， 世界文明史 （第 2 卷） ，商务印书馆1987 版。
