1、法治浙江理念与技术朱新力 教授各位学员好，我们今天讲的是整本书的上半部分，我给他取了个标题法治浙江理念与技术。上半部分主要讲三个内容，第一个内容解释一下什么叫法治；第二个，简单介绍一下什么叫法治浙江；最大量的时间将花在什么叫政府法治这一块。这一块内容最为庞杂，这块内容也最需要做出合理的解释。中国十九世纪以前是世界上最强大的国家，由于体制的问题而慢慢的衰败。1840 年鸦片战争的失败，使中国沦为附属于世界资本主义体系的半封建半殖民地社会。鸦片战争国后，中国的有识之士开始考虑怎样才能救中国，涌现了一批进步人士。经过两次鸦片战争后，洋务派主张利用西方先进生产技术，强兵富国，摆脱困境，利用资本主义发展
2、的工商业的手段来维护清朝的封建统治。19 世纪 60 年代至 90 年代，洋务派在全国各地掀起了师夷长技以制夷的改良运动。1898 年（农历戊戌年）以康有为为首的改良主义者通过光绪皇帝所进行的资产阶级政治改革，主要内容是：学习西方，提倡科学文化，改革政治、教育制度，发展农、工、商业等。新民主主义革命是无产阶级领导的、人民大众的、反对帝国主义、封建主义、官僚资本主义的革命。它的目标是无产阶级（通过中国共产党）牢牢掌握革命领导权，彻底完成革命的任务，并及时实现由新民主主义向社会主义的过渡。1949 年中华人民共和国的成立标志着我国新民主主义革命的基本结束和社会主义革命的开始。改革开放是邓小平理论的
3、重要组成部分，中国社会主义建设的一项根本方针。改革，包括经济体制改革，即把高度集中的计划经济体制改革成为社会主义市场经济体制；政治体制改革，包括发展民主，加强法治，实现政企分开、精简机构，完善民主监督制度，维护安定团结。开放，主要指对外开放，在广泛意义上还包括对内开放。改革开放是中国共产党在社会主义初级阶段基本路线的基本点之一，是我国走向富强的必由之路。中国要真正达到英、美、法、德这些发达国家的发展水平，就必须走一条法治之路。中国的改革由经济体制的改革和政治体制的改革组成。无论是政治体制改革还是经济体制改革，都必须由法治来进行配套。所以，法治政府、法治浙江、国家法治建设显得非常重要。第一章 法
4、治的内涵法治应包含两重含义: 已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律本身又应该是制定得良好的法律。亚里士多德政治学【举例】1935 年 9 月 15 日，希特勒在纽伦堡召开的纳粹党代表大会上宣布了新的法律。该法律规定犹太人为没有选举权和被选举权的“国家居民” ，并严禁德国人与犹太人通婚，禁止犹太人家庭雇佣 45 岁以下的德国妇女，甚至不许犹太人使用德国国旗和象征德国的颜色。此后纳粹德国更采取了一系列的反犹措施，屠杀了上百万犹太人。一、 法律至上法律至上就是法律在一个国家当中的最高权威。【举例】中国古代，君主享有至高无上的权力，在实际行使中，他不但可以超越任何前代君主、大臣留下来的政治制
5、度，而且也可以随时扬弃他自己和大臣制定的任何政治制度。换言之，他的权力不受任何制度、法律的约束。君主可以“任心而行” 。 二、 法律必须是一个系统法律必须涉及政治、经济、文化等等，各方面都需要有完整的体系。目前，有中国特色的社会主义法律体系已经形成。在中国法律渊源中，宪法居于核心地位。宪法规定的是国家的根本制度,规定社会制度和国家制度的基本原则。宪法作用：1.规定国家政体和国体。2.规定国家机关的布局及其政权。3.规定公民的权力义务。宪法规定该国的社会制度、国家制度、国家机构、公民的基本权利和义务等。在该国的法律中有最高的权威和最大的效力。中国先后在 1954 年、 1975 年、 1978
6、年和 1982 年制订过四部宪法。之后又分别于 88 年、93 年、99 年和 04 年颁布了四部宪法修正案。而 04 年宪法修正案最大也是最凸出的改变就是加入了对于私人财产保护方面的规定，这一点直接从宪法层面上解决了物权法的立法障碍，为物权法的颁布除去了理论障碍。三、 国家权力进行一定的分工一个法治国家就必须是国家权力进行一定的分工，由相应不同的部门来行使国家权利，而这些部门之间又能够互相的制衡。四、 职业化的法官 、检察官、行政官员、立法者、律师等从事的专门化活动五、 一种理想的社会秩序和生活方式第二章 法治浙江第一节 浙江省可以在全国率先实现法治浙江的优先条件一、 “法治浙江”是在国家统
7、一法治的框架内和前提下，不搞所谓的“法治割据” 。浙江省存在一种民间的政治力量使得国家与社会形成了相应的两元结构。如果一个国家只有一个个分子型的人民，法治社会将很难建成。人民必须要建成团队，形成一定的社会阶层，然后和国家之间形成两元结构，有这种两元结构，法治的成功就非常有希望。二、浙江省是市场经济发育先发地带，整个中国经济发展浙江始终是走在前列。市场经济必须是法治经济，所以浙江的市场经济再要往前走，没有法治这样一个配套的从旁协助，就不可能再往前进行。三、浙江文化的发展。浙江省整个文化的发展，多元文化结构的发展也使浙江能率先实现法治浙江。因为如果在一个非常落后的，观念非常陈旧的地方，要建设比较新
8、颖的法治社会，基本上是不可能的。四、浙江省在实践过程当中有一支非常专业的精英团队。浙江省在实践过程当中有一支非常专业的精英团队，这支精英团队对于整个浙江法治先行具有重大的推动作用，没有这支精英团队法治浙江建设肯定是一个口号、是一个空号或者说是一个无法实现的理想。第二节 “法治浙江”在整个国家法治建设的大框架之下进行“法治浙江”是在国家统一法治的框架内和前提下，不搞所谓的“法治割据” 。“法治浙江”具有区域性和先行性的特点。从这种意义上讲“法治浙江”是一种先行的区域性的发展。“法治浙江”是一个系统的工程。这种系统性的建设需要考虑到方方面面，涉及到的内容层叠交错，困难很大，如果仅仅某一方面获得解决
9、仍然无法实现“法治浙江”的目标、理想、要求。“法治浙江”建设是一个巨大系统的工程，是一个先行化的工程，是一个缓慢向前的工程。从这个意义上来理解，如果要理解什么叫“法治浙江” ，就要理解什么叫“法治中国” （国家法治） 。第三节 “法治浙江”具体内容建设社会主义民主更加完善、社会主义法治更加完备、依法治国基本方略得到全面落实、人民政治经济和文化权益得到切实尊重和保障的“法治社会” 。中共浙江省委关于建设“法治浙江”的决定人权保障精神宣誓主要内容：（一）政治民主建设。（二）政府依法行政。（三）司法行政公正公平。（四）普及法律知识，加强守法观念，增强维权的意识（社会法治教育得到全面提升，社会民众的法
10、治观念得到加强，社会和谐走向一个更高的层次） 。（一）政治民主建设1.坚持和改善党的领导（完善党的领导方式，提高执政能力） 。2. 坚持和完善人民代表大会制度（健全社会主义民主，发挥人大及其常委会职能作用，行使好立法、监督、讨论决定重大事项和选举任免等各项职权） 。人大及其常委会主要功能：（1）立法（2）监督（3）讨论决定重大事项（4）选举任免等各项职权建立健全选举制度、多数人表决制。建立一种多数民众意见都能通过正常渠道，在正常秩序下得以表达、得以提升，得以让人民的意志变成法律，获得贯彻执行。3. 人民政协及参政议政的工作。（二）政府依法行政。2004 年，国务院高度重视政府法治工作，制定了全
11、面推进依法行政实施纲要 ，明确了建设法治政府的目标和任务全面推进依法行政，经过十年左右坚持不懈的努力，基本实现建设法治政府的目标。（三）司法行政公正公平。在司法过程当中，一个是要改革，第二是建设司法的新制度。其中，特别强调的司法要公正、公开。同时，要强调司法为民，要保障和谐社会。（四）普及法律知识，加强守法观念，增强维权的意识。浙江的民众的法治意识提高以后，整个社会就走入一个有法治的氛围状态，那么这个法治阶层就有扎扎实实的社会基础了。第三章 政府法治的理念与技术第一节 政府法治的理念一、传统政府法治的理念国家机关：军事指挥机关、人大机关、法院、检察院、政府。政府人员最多，涉及的事情也最多。所以
12、，政府法治特别重要。大政府：五大类国家机关。小政府：国务院、省级人民政府、地级人民政府、县级人民政府、乡镇人民政府。无论是国务院还是乡镇人民政府他们的工作人员所行使手上的都有很重要的叫权利，我们如果要用专业术语来讲就叫行政权，那么行政权和司法权、立法权相对应的一些权利。行政权他有一个巨大的特点，什么特点呢？就是权他本身存在一个裁量余地。 （政府） （检察院、法院） （人大机关）备注：行政权具有自由裁量性的特点。“行政权”有一个巨大的特征是自由裁量性。自由裁量的核心是有选择余地。掌握行政权的是政府官员，官员也是人，而人性有弱点，当民众把含有巨大自由裁量性的行政权交给官员时，他们必然担心，官员是否
13、会滥用权力为个人或小集团谋私利；即使行政权未被滥用，是否会因官员水平的高低误用行政权。如果人人都是天使，就不须要政府了。如果是天使统治人，就不需要对政府有任何外来的或内在的控制了。在组织一个统治人的政府时，最大的困难在于必须首先使政府能管理被统制者，然后再使政府管理自身。毫无疑问，依靠人民是对政府的主要控制，但是经验教导我们，必需有辅助性的预防措施。詹姆斯联邦党人文集所谓政府法治，不仅仅是用法律治老百姓，也要求政府依照法律来行政，政府如果违反法律将会被追究法律责任，由于违反法律对受害人导致损害，要对受害人提供法律上的救济。法治政府既是用法律来管理服务百姓，更重要的是用法律来制约官僚阶层，不至于
14、让官僚阶层利用权利来达到个人私欲的满足或者由于水平的高低，误用权利使人民受到损害。政府法治（行政法治）实际上就是控权法（控权理念）宪法治下面有六大部门法，其中有一大部门法叫行政法。有些人就总结行政法就是控权法。有人说行政法不是控权，除了控权他有很多的内涵，所以他是一个平衡法。也有人说行政法是为人民服务的法，什么说法都不重要，我刚刚讲的内容都要包含在其中，那才能叫真正意义上的政府法治。国家权利行政权 司法权 立法权六大部门法民法 刑法 行政法 行政诉讼法 刑事诉讼法 民事诉讼法二、现代政府法治的二维结构“政府法治”包含的两个意思一方面要让民众受政府的管理，享受政府的服务，老百姓必须遵守法律。另一
15、方面政府要依照法律来办事。【思考】怎样来给“痒”定义？最后给“痒”下的定义：痒是一种莫名其妙地，有时候酸溜溜地，有时候非常舒服的感觉。【思考】怎样给“权”定义？最后给“权”下的定义：通过地位或者威望获得的使他人的行为服从其意志的能力。【思考】怎样给“行政权”定义？最后给“行政权”下的定义：行政人员在行政活动当中行使的权利就叫行政权。“行政权”的特点？“行政权”具有自由裁量性的特点。什么是“自由裁量性”？行政自由裁量权：指法律、法规赋予行政机关在行政管理中依据立法目的和公正合理的原则，自行判断行为的条件，自行选择行为的方式和自由作出行政决定的权利。行政权可能在五大方面都存在广泛的自由裁量的可能或
16、者叫存在广泛的自由裁量的余地。哪五方面呢？我们大概可以想一想，人类历史上最古老的学问大概就三种学问，一个叫神学、一个叫医学、一个叫法学，为什么他们古老呢？因为他们都是医病的。医学医你的生理疾病；神学医你的精神疾病；法学医社会纠风而产生的疾病，正是因为他们都是医病的，医病都有一个共同特点，就是最后都要归结为个案，而个案当中，我们就需要去考虑，在一个案件当中你要搞清楚这个案件里面到底有什么样的问题，我们需要怎么样去解决。自由裁量权包含的方面：（一） 事实认定对于行政机关来讲解决一个案件，需要认定一个事实。【举例】例如，一个人偷了五百元的手机，这是一个事实结论。要得出这个事实结论的时候就必须要有一个
17、相应的证据来证明，这个过程称为事实认定过程，事实认证过程当中存在自由裁量余地。（二）法律适用【举例】事实认定某某人偷了一个手机后。接着，行政机关及其工作人员就依照法律对其进行处理了。但是，具体到具体案件时，会发现法律存在解释的余地，存在进一步理解的需要，存在不同理解的可能，这又会有自由裁量权的存在。（三）程序进行某一行为的步骤、顺序、方式和实现。【举例】例如，讲课是口头方式；如果记笔记就叫书面方式；警察把手一举令停车叫动作方式；有时什么都不说，在法律上也是一种方式，叫默视方式。但是，具体是什么方式法律没有规定。行政机关及其工作人员就可以进行选择，在程序上就有一个选择的余地。（四）行为与否【举例
18、】当一个人违法了，行政机关对其进行处罚时就存在一个选择的余地。（五）怎样行为【举例】行政机关及其工作人员在选择惩罚手段及惩罚程度上存在选择的余地。总结：自由裁量权（选择权、选择余地） ，在事实认定、法律适用、程序、行为与否、怎样行为五大方面都存在。（一）事实认定案例简介：欧杰辛普森，美国著名的体育、电影、广告三栖明星，有着“果汁”的外号，美国人心中的英雄。1994 年 6 月 12 日辛普森将前妻妮可与其男友古德曼以极为残忍的手法杀死在妮可公寓的门前。这就是震惊全美国的辛普森杀妻案，由于辛普森在美国人心中的特殊位置以及作案手法的残忍性，辛普森杀人案成为了上至美国总统下至流浪汉每一位美国人关注的
19、焦点。案情发展：1995 年 10 月 3 日，在经历了长达一年多的审理之后，这场“世纪审判”终于迎来了最后的时刻，其结局却让人大感意外。尽管全美国包括为辛普森辩护的律师团都知道辛普森就是凶手，但是在分析了 113 位证人的 1105 份证词后，辛普森还是被陪审团宣布无罪释放。整个美国被这一结果所震惊。案件详解：检察官要求欧杰辛普森戴一戴血手套，其目的是为了告诉陪审团：“这个家伙就是戴着这个手套杀死了这两个人。 ”这样会给陪审团产生很大的形象感官。但是，欧杰辛普森却无法戴上手套，反而使检察官很被动。欧杰辛普森无法戴上手套的原因：1.为保证证物不被污染，欧杰辛普森需要套上一个薄薄的塑料手套，这增
20、加了手的厚度。2. 手套经过血液浸泡有一点紧缩。案例详解：检察官举证费尔曼警官在欧杰辛普森家中搜出血手套。但是，费尔曼警官在没有搜查证的情况下搜查欧杰辛普森家，导致这个搜索存在违法。案例详解：在法庭上的费尔曼警官一再声称手套是从欧杰辛普森家中搜查出来，如果此证据确凿，将对欧杰辛普森极端不利。但是，最后这个证据也被辛普森的律师推翻了。欧杰辛普森律师推翻费尔曼警官声称手套是从欧杰辛普森家中搜查出来的方法：欧杰辛普森律师在互联网上搜集费尔曼警官范有种族歧视的证据，并巧妙的证明费尔曼警官是一个种族歧视者以证明其在法庭上的证词不可信。案例结果：1995 年 10 月 3 日，在经历了长达一年多的审理之后
21、，这场“世纪审判”终于迎来了最后的时刻，其结局却让人大感意外。尽管全美国包括为辛普森辩护的律师团都知道辛普森就是凶手，但是在分析了 113 位证人的 1105 份证词后，辛普森还是被陪审团宣布无罪释放。案例后记：案件发生以后不久，美国著名民意调查机构，随机进行了调查，68%的人认为欧杰构成了双重谋杀罪。如果，这十二位陪审员是来自这 68%的人，那么这个案件就变成 辛普森构成双重谋杀罪了，而现在这十二位陪审员认为辛普森无罪，辛普森被判无罪。所以，认定当中存在着广泛的自由裁量余地。总结：事实认定当中存在着广泛的自由裁量余地。（二）法律适用【举例】国家法律规定公司在注册登记的时候提供虚假证明材料的可
22、以给与罚款处罚；情节严重的可以吊销营业执照。原告（公司）的理解：“分号”是表明两种处罚是排斥关系，也就是说这个案件要么当事人违法情节比较轻，工商局罚款处罚，要么当事人情节很重，不能罚款处罚，只能吊销营业执照。被告（工商局）的理解：“分号”是递进的关系，如果公司注册登记的时候，提供虚假证明材料。轻的可以给罚款处罚，重的还可以吊销营业执照。总结：法律在适用过程当中也有自由裁量权。（三）程序【举例】譬如，申请办理许可证，法律规定 20 天之内一定要给一个回复。如果关系好，第一天就可以给你回复，如果关系不好，第二十天再给你一个回复。但是，两者都在国家法律规定的 20 天之内，所以程序也有自由裁量余地。
23、（四）行为与否（五）怎样行为自由裁量权（一）事实认定（二）法律适用（三）程序 （四）行为与否（五）怎样行为【思考】当把有选择余地的权利交予具有人性弱点的人手中时，是否需要考虑对这个人有一个规范？以保证官员没有误用、滥用权利；确保民众的合法权利没有受到伤害；保证整个社会法治正常运作。行政法是控权法，既要用它管理老百姓，也要用它来约束官员。它非常实用、非常符合人类历史发展规律。控权并是最终目的，最终目标是政府法治工作目标是什么？政府法治工作目标是让最大多数人获得最大的幸福。政府法治（一）事前控权（法律制定上尽量不让裁量权太大或者太小）（二）事中控权（对行政机关及其工作人员在执法的过程当中进行控制）
24、（三）事后控权（一）事前控权（法律制定上尽量不让裁量权太大或者太小）立法时尽量把裁量的权利规定的尽量科学化。（二）事中控权(程序控制)对行政机关及其工作人员在执法的过程当中进行控制程序设定好以后，按照程序走，权利被误用、滥用的可能性就会大幅度的降低。（三）事后控制事后控制行政诉讼 行政复议刑事诉讼：刑事诉讼是指审判机关、检察机关和侦查机关在当事人以及诉讼参与人的参加下，依照法定程序解决被追诉者刑事责任问题的诉讼活动。政府法治（一）事前控权（法律制定上尽量不让裁量权太大或者太小）（二）事中控权（对行政机关及其工作人员在执法的过程当中进行控制）（三）事后控权合法性行政法内容导论 主体论 过程论 责
25、任论行政法行政法治政府法治行政法治 行政主体（行政人、相对人）行政行为行政程序行政违法行政责任行政救济法治行政六大原则全面推进依法行政实施纲要法治行政六大原则合法行政 合理行政 程序正当 高效便民诚实守信 权责统一行政机关实施行政管理，应当依照法律、法规、规章的规定进行；没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。行政机关实施行政管理，应当遵循公平、公正的原则。要平等对待行政管理相对人，不偏私、不歧视。行使自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰；所采取的措施和手段应当必要、适当；行政机关实施行政管理可以采用多种方
26、式实现行政目的的，应当避免采用损害当事人权益的方式。行政机关实施行政管理，除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的外，应当公开，注意听取公民、法人和其他组织的意见；要严格遵循法定程序，依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。行政机关工作人员履行职责，与行政管理相对人存在利害关系时，应当回避。行政机关公布的信息应当全面、准确、真实。非因法定事由并经法定程序，行政机关不得撤销、变更已经生效的行政决定；因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者变更行政决定的，应当依照法定权限和程序进行，并对行政管理相对人因此而受到的财产损失依法予以补偿。行政机关实施行政管理，应当
27、遵守法定时限，积极履行法定职责，提高办事效率，提供优质服务，方便公民、法人和其他组织。行政机关依法履行经济、社会和文化事务管理职责，要由法律、法规赋予其相应的执法手段。行政机关违法或者不当行使职权，应当依法承担法律责任，实现权力和责任的统一。依法做到执法有保障、有权必有责、用权受监督、违法受追究、侵权须赔偿。合法行政：行政机关实施行政管理，应当依照法律、法规、规章的规定进行；没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。合理行政：行政机关实施行政管理，应当遵循公平、公正的原则。要平等对待行政管理相对人，不偏私、不歧视。行使自
28、由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰；所采取的措施和手段应当必要、适当；行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的，应当避免采用损害当事人权益的方式。程序正当：行政机关实施行政管理，除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的外，应当公开，注意听取公民、法人和其他组织的意见；要严格遵循法定程序，依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。行政机关工作人员履行职责，与行政管理相对人存在利害关系时，应当回避。诚实守信：行政机关公布的信息应当全面、准确、真实。非因法定事由并经法定程序，行政机关不得撤销、变更已经生效的行政决定；因国家利益、公共利益或者其他法定事
29、由需要撤回或者变更行政决定的，应当依照法定权限和程序进行，并对行政管理相对人因此而受到的财产损失依法予以补偿。【举例】女主人公是一个小公务员的妻子。一次，接受了部长举办的晚会的邀请。罗瓦赛尔太太由于虚荣心作祟，向一个贵妇人借了一条项链。后来这条项链不慎在舞会上丢失，罗瓦赛尔太太为了赔给朋友一模一样的项链，落入高利贷的陷阱，就此开始了艰辛的生活，葬送了十年的青春。最后，当她在还清欠款后，偶遇那位贵妇人时，妇人却告诉她那条项链其实是假的。项链高效便民：行政机关实施行政管理，应当遵守法定时限，积极履行法定职责，提高办事效率，提供优质服务，方便公民、法人和其他组织。权责统一：行政机关依法履行经济、社会
30、和文化事务管理职责，要由法律、法规赋予其相应的执法手段。行政机关违法或者不当行使职权，应当依法承担法律责任，实现权力和责任的统一。依法做到执法有保障、有权必有责、用权受监督、违法受追究、侵权须赔偿。行为的形式过程论行为的程序行为形式：行政规划、行政处罚、行政强制、行政增收程序四要素步骤 顺序 时限 实现方式程序法定化意义程序的工具与价值 程序本身的理性法律规定某种程序就要能够带来实体上的好结果效益。譬如，解决纠纷、得到真实的结论、获得实体上无法实现的正义分配、获得科学的科学结论。【举例】中世纪的西方有一种著名的解决纠纷的方法决斗。决斗双方互刺，那是实体问题。但是，通过决斗这个过程解决纠纷就是程序问题。通过决斗能够解决纠纷，这就有好处。【举例】使用什么手段刑讯逼供是实体问题，通过刑讯逼供可以获得真实结论（通过程序获得真实结论） ，这就有好处。注：刑讯逼供中华人名共和国是不允许的。通过程序帮助实现实体上的正义。罗尔斯切蛋糕程序步骤：五人抽签决定切蛋糕的人切蛋糕的人给除自己以外的人切蛋糕、分蛋糕切蛋糕的人最后拿蛋糕
