1、1废标权利行使主体的法律适用之探究摘要：废标是民法赋予招标人的权利，但为了保护相对人的权益不受侵犯，防止招标人滥用废标权， 招标投标法和政府采购法均对废标行使主体进行了规范。但由于两法对废标的有关规定存在一些冲突，导致在不同的招标采购活动中人们对废标权利行使主体的理解存在偏差。本文从两法的适用层面及宪法位阶理论角度出发，对政府采购货物和服务招标投标活动及其他招标投标活动中废标权利的行使主体进行了探讨和梳理总结。 关键词：招标投标法 政府采购法 废标权利行使主体 法律适用 废标权是民法赋予招标人的一项法定权利，按照民事活动最基本的意思自治原则，如果投标人投标，招标人不同意投标人的条件，可以拒绝所
2、有投标而重新招标。可见，招标人理论上可以拒绝所有投标。但为了保护相对人的合法权益不受侵害，防止招标人滥用废标权利， 招标投标法和政府采购法均对废标权利主体加以了规范。由于两法对废标规定存在一些冲突，导致在不同的招标采购活动中人们对废标行使主体的理解存在偏差。本文从两法的适用层面及宪法位阶理论角度出发，对政府采购货物和服务招标投标活动及其他依法必须进行的招标投标活动中废标权利行使主体进行相应的探讨和梳理总结。 废标一词有两种含义，一种是指某份特定的投标文件作废，即评标委员会根据法律法规和招标文件的规定作出的判定其无效并取消其继续2参加评审资格的决定， 招标投标法已经将此种废标权赋予了评标委员会；
3、另一种废标是指所有投标均作废，即宣告整个招标采购活动作废，需要进行重新招标或报批后改用其他方式采购。本文讨论后一种含义下的废标权利行使主体的确定问题。具体分为以下几种情形： 一、在投标人少于三个的情形下废标权利行使主体的确定 对于投标人少于三个的，应当废标国外称为“流标” （bids），将投标文件原封不动退还投标人。此种情形下，行使废标权利的主体应该是招标人。根据招标投标法第二十八条规定，在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，收到的投标文件少于三份，也就是投标人少于三个的，招标人应当依照本法重新招标。这里重新招标的前提必须是招标人宣布本次招标作废后才能另行组织新的招标。而政府采购法没有规定货
4、物和服务在公开招标和邀请招标中关于“招标、投标、开标、评标”等的法定程序。根据我国宪法的位阶理论， 政府采购法和招标投标法都是属于同一位阶的，具有同样的法律效力；招标投标法是程序法， 政府采购法是实体法，均应优先于行政法规、行政规章的适用。 招标投标法第二条规定，该法适用于中国境内的所有招标投标活动，除非法律另有规定。而如前所述， 政府采购法并没有规定货物和服务在公开招标和邀请招标中关于“招标、投标、开标、评标”等的法定程序。因此，在政府采购货物和服务招标投标活动中，相关程序仍应遵循招标投标法第二十八条的规定执行。在此种情形下不得开标，应首先由招标人行使废标权力。至于废标后是否重新招标，应该按
5、照政府采购法第 37 条规定执行。尽管财政部 18 号令政府采购货物3和服务招标投标管理办法 （以下简称财政部 18 号令）第 43 条规定，投标截止时间结束后参加投标的供应商不足三家的，除采购任务取消情形外，由设区的市、自治州以上人民政府财政部门按情况处理；处理结果可能废标也可能不废标而改为其他方式采购，而如果废标，应该由财政部门行使废标权利。如前所述，我们认为财政部 18 号令属于部门规章，其法律效力低于招标投标法 ，故在政府采购货物和服务招标投标活动中，遇此情形仍应由招标人行使废标权利；至于废标后是否改为其他方式采购，可按照政采法第 37 条的规定执行。 二、在通过资格预审的申请人少于三
6、个的情形下废标权利行使主体的确定 通过资格预审的申请人少于 3 个的，应当由评标委员会使行废标权利并依法重新招标。按照招投标法配套的行政法规招标投标法实施条例第 19 条第 2 款规定，通过资格预审的申请人少于 3 个的，应当废标，并依法重新招标。 政府采购法只允许对邀请招标进行资格预审，却并没有对资格预审的相关程序作出规定。如前所述，政府采购货物和服务的招标投标评审程序应按照招标投标法实施条例的规定执行，因资格预审属于评审内容，若通过资格预审的投标人不足三家，则仍应由评标委员会行使废标权利。 三、在所有投标均被否决或经部分否决后有效投标不足三个的情形下废标权利行使主体的确定 依法必须进行招标
7、项目的所有投标均被否决，因而形成废标的；或者评标委员会根据规定否决不合格投标后，因有效投标不足三个使得投4标明显缺乏竞争的，可以否决全部投标。在此两种情形下，废标的行使主体应该是评标委员会。 招标投标法第 42 条规定“评标委员会经评审，认为所有投标均不符合招标文件要求的，可以否决所有投标” 。 招标投标法配套法律规范评标委员会和评标方法暂行规定第二十七条规定，部分投标被作为无效标处理后，有效投标不足 3 个，使得投标缺乏竞争的，评标委员会可以否决所有投标；当然如果评标委员会认为剩下的不足三个有效投标的价格仍然具有竞争性，也可以不予废标，而直接推荐中标候选人。不管是否废标，都只能由评标委员会作
8、出评判，只有评标委员会才具备否定所有投标的权利，其他相关主体，包括采购人及招标代理机构，均无权对投标作废标处理。而政府采购法第 36条第一款规定的第（一）种废标条件是符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质响应的供应商不足三家。不足三家时可能是两家，可能是一家，也可能是零家。显然，此种情形下，在政府采购货物和服务招标投标活动中是一定要废标的，这和招标投标法及其配套法规的规定是不同的。至于应该由谁来废标，不管是政府采购法还是财政部 18号令中都没有做出明确规定。笔者认为，此处的废标行使主体仍应和招标投标法及其配套法律规范的废标主体一样，是评标委员会。 四、在出现影响采购公正的违法、违规行为情形下
9、废标权利主体的确定 招标投标法的法律责任一章，规定了招标采购单位、招标代理机构、评标委员会及投标人等的行为违反本法规定，影响采购公正，影响中标结果时，行政主管部门可以作出中标无效处理决定，并依照本法5规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人或者依照本法重新进行招标。同样，若重新招标，必先履行废标程序，因此出现这类法定情形引发废标时，行政主管部门应该行使废标权利。而招标投标法实施条例第 51 条第 7 款规定，投标人有串通投标、弄虚作假、行贿等违法行为时，评标委员会应否决其投标；若所有投标人均因为这个原因而被否决投标时，或部分投标被否决后，有效投标不足三个，评标委员会认定其缺乏竞争性而引发整个
10、招标作废标处理时，评标委员会应该行使废标权利。 政府采购法相关条款中并没有明确规定此种情形下废标权利由谁行使，但在法律责任一章中明确了出现法定情形（包括影响采购公正的违法违规行为）时财政部门可以直接废标。财政部 18 号令第五十七条规定，在招标采购中，有政府采购法第 36 条第一款第（二）至第（四）项规定情形之一的，招标采购单位应当予以废标，并将废标理由通知所有投标供应商；第 43 条述及了财政部门可以直接废标的情形。笔者认为，为了将有关法律和部门规章协调一致，在政府采购货物和服务招投标活动中，应分别不同情形规定不同主体行使废标权利：招标人行使的废标权利应使用在招标人发现投标人在招投标过程中或
11、评标委员会在评审过程中出现违法违规行为并影响到采购公正性的情形；而行政主管部门行使的废标权利应适用在监督检查过程中发现或接到投诉并查明采购人或采购代理机构或投标人或评标委员会的行为违法违规且影响到采购的公正性的情形；当然，若评标委员会在评审过程中发现了所有投标人均因招标投标法实施条例第 51 条第 7 款规定的违法违规行为而引起所有投标被否决，或部分投标被否决后有效投标人不足三家的，6仍应由评标委员会行使废标权利。 五、在投标人的报价均超过采购预算致使采购人不能支付的情形下废标权利行使主体的确定 投标人的报价均超过了采购预算，采购人不能支付的。按照招标投标法及相关配套法律规范规定，此种情形属于
12、评审内容，超过最高限价的投标由评标委员会在评审阶段作无效标处理，所有投标都因这个原因被判作无效标，或部分投标因这个原因被判作无效标后，有效投标不足三个而明显缺乏竞争的，评标委员会对整个招标作废标处理；而在政府采购货物和服务招标投标活动中，若出现所有投标报价均超预算且采购人不能支付的，或者部分投标报价超预算，评标委员会作无效标处理后，有效投标不足三家的，应当废标。诚然，这里所说的投标超预算，并不是说投标超过预算就应该废标。为避免出现无谓的人力物力浪费，应该分别不同情形进行区别处理：一是因为预算制定不科学，或预算制定后市场价格波动较大，从而出现了投标报价高于预算，采购人不能支付的情形，这种情形应当
13、废标。二是因为招标人在确定原预算的基础上增加了配置，此时若贸然废标，再次招标仍然会出现废标情形，造成资源浪费。因此，出现这种情况，可由评标委员会剃除增加的参数配置部分，再从投标人的报价中减除该部份金额再行评审。三是投标价格虽然超预算但却如实反映了市场价格的情形，则应该由采购人申请追加预算后再行组织评审。显然，这些情形均应属于评标委员会评审范围内的内容，严格来说，仍应由评标委员会行使废标权利。而财政部 18 号令第 57条规定，出现投标人报价超预算情形应由采购人行使废标权利。笔者认7为，虽然评标委员会是代招标人行使废标权利的，但如前面所述，此处直接由评标委员会行使废标权利更为妥当。 六、在因重大变故而将采购任务取消的情形下废标权利行使主体的确定 因重大变故，采购任务取消的。因国家政策调整等情况出现，采购任务取消，这种情形在法律上属于不可抗力。采购人应在取消采购项目的申请获得行政主管部门同意后将项目作废标处理，投标人的救济途径可尝试申请国家赔偿来实现。 参考文献： 1何红锋，马超容.厘清性质依法招标N.政府采购信息报，2005年 12 月 30 日第 425 期头版 2陈贝力.谈招标投标法和政府采购法的关系以及招标投标的监管主体J.中国招标，2008，06
