1、1国内争议在国际商事仲裁机构的可仲裁性分析摘要：在有关争议事项的可仲裁性问题上，各国区分国内仲裁和国际仲裁而作不同的规定，对于国际商事仲裁，往往比较宽松。加之国际商事仲裁越来越多地显示出优于国内仲裁的特性，当事人往往将一些本不具有国际因素的争议事项，选择由国际仲裁机构进行审理，以获得公平和独立的裁决，因此涉及到纯粹的国内争议能否提交国际仲裁机构的问题。本文提出应区别对待不同性质的国内争议，对将其提交国际仲裁机构的限制渐进性地取消。 关键词：国内争议 国际争议 国际商事仲裁 可仲裁性 一、引言 国际商事仲裁逐渐成为解决私人与私人之间跨国经济争议的最常用途径之一，各国在国际性问题上立场益加宽松，但
2、是，依然有很多国家在立法中严格区分国内仲裁和国际仲裁而分别规定。国内商事争端是否可以在国际仲裁机构进行仲裁，涉及到争议的可仲裁性问题，成为仲裁程序启动的基础，从仲裁协议的有效性到仲裁裁决的承认和执行各个方面，都扮演着非常重要的角色。 我国仲裁法颁布之后，原来壁垒分明的仲裁体系，即涉外仲裁机构专门受理涉外案件的仲裁，国内仲裁机构专门承担国内争议的仲裁的格局有了根本的改变。是否允许当事人将纯粹的国内争议，提交给国际商事仲裁机构审理，就逐渐进入人们的视野。 2二、区分国内仲裁和国际仲裁的原因分析 由于争端性质的原因，很多国家的仲裁法严格区分国内仲裁和国际仲裁，对于仲裁协议的效力、可仲裁性、仲裁适用的
3、程序和裁决的司法审查等方面都做了不同的规定。相对于国内争端，国际争端与国内联系较为松散，国家对国际仲裁也就采取相对宽松的政策，对之限制较少甚至取消限制。 （一）在争议可仲裁事项上，国际商事仲裁所受到的限制更少 争议性质的可仲裁性是仲裁机构受理争议的前提。由于国内争议事项往往与一国的公共秩序密切相关，与争议事项的可仲裁性问题一样，对于国内争议能否允许国际商事机构进行仲裁，体现着国家对法律救济制度的控制。 可仲裁事项的范围往往体现了仲裁与诉讼博弈的结果。在初期，可仲裁事项范围非常狭窄，随着经济的发展，各国逐渐将传统上认为不能仲裁的争议，如消费者保护方面的争议、知识产权争议、破产争议、反垄断法争议等
4、特殊争议事项都被赋予了可仲裁性的标签。各国在可仲裁事项不断扩大的过程中，是在区分了国内仲裁和国际仲裁的基础上，首先承认某一事项在国际仲裁上的可仲裁性，然后在国内仲裁的可仲裁性。但是，对应于国际商事仲裁中可仲裁事项范围的大幅度拓展，可仲裁的国内争议事项并没有同比例地大幅度增加。 （二）国际商事仲裁的审理过程具有广泛的自由 首先，就审理程序而言，国际商事仲裁越来越地表现出趋同化的特征，但国内仲裁制度并没有同步地趋同化。在程序法问题上，国内仲裁3往往要严格遵守本国的程序法规定，在仲裁进行过程中，往往受到法院比较多的干预或监督等，当事人的选择仲裁程序法的权利往往受到限制。而在国际商事仲裁中，仲裁程序法
5、和实体法相互独立。很多国家的法律甚至明确规定，可以由当事人选择仲裁适用的法律，包括程序规则，如法国民法典和瑞士联邦国际私法法规等都运行当事人直接或者按照仲裁规则确定仲裁程序。 其次，国际商事仲裁往往会涉及到实体法的适用，各国在实践中也赋予国际商事仲裁更大的选择法律的自由。国际商事仲裁中当事人意思自治原则也比国内仲裁中得到更有力的支持。如法国最高法院在 1930 年的“马德勒案（mardel v muller）中认为只要合同具有涉外因素，当事人就可以选择外国法支配该合同。国际商事仲裁中仲裁员甚至可以不仅不考虑任何的冲突法规则，也不适用任何的国内法，而是适用“非国内”性的规则。 最后，在有关强制性
6、规则对仲裁的影响上，国际商事仲裁显然是更加具有独立性。限制仲裁庭在仲裁过程中也不能违背强制性规则往往比较突出地表现了国家对仲裁的控制，在国内仲裁中，仲裁地的强制性规则，无论是国内法上的还是国际私法上的强制性规则都应该得到尊重，但是在国际商事仲裁中，纯粹的国内法的强制性规则往往不为仲裁庭所重视。 （三）对于国际商事仲裁的审查更为宽松 在仲裁采取的审查方面，对于国内仲裁裁决的审查往往更严格。依照大多数国家的法律规定，当事人对于国内仲裁中作出的裁决，既可以4就仲裁的程序问题提出异议，也可以就裁决的实体问题提出异议，并可以据此要求撤销裁决，但是，各国对国际商事仲裁裁决审查标准往往限于程序性的。 三、仲
7、裁的国际性标准日益宽松化趋势 在界定仲裁案件的国际性上，有两种标准，其一是实质性连接因素（material connecting factors）标准，即考虑到包括当事人的国籍、住所、居所或公司德尔总部所在地、合同缔结地、履行地、财产所在地和损害发生地、争议实体选择适用的法律所属地等实质性连接因素是否具有国际性。 另外一个是争议性质标准，即如果争议涉及国际商事利益，则为国际商事仲裁，国际商会是较早采用这一标准来确定仲裁的国际性的。以争议的国际性质作为认定仲裁国际性的标准逐步形成之后，被广泛地运用于仲裁实践。 还有一些国家兼采这两种标准，即从当事人的国籍、争议的标的、权利义务的确定和履行、仲裁地
8、点等多方面因素，判断仲裁协议是否具有“国际因素” 。联合国国际贸易法委员会的国际商事仲裁示范法采用这一混合标准，尽量扩大国际仲裁协议的范围。 在国际实践中，对于国际性有扩大化的解释的趋势，例如，在香港高等法院 1993 年审理的案件中，两间香港贸易公司在香港订立了买卖大豆渣的合同，交货条件为 FOB 大连，但派船和付款均在香港，发生争议在香港仲裁。双方当事人对该仲裁应适用国际仲裁还是香港本地仲裁的法律发生争议。香港高等法院认为，虽然合同的当事人均为香港本地公5司，合同签订地以及派船和付款义务的履行都在香港，但交货地点在香港之外，而交货义务构成了“商业关系义务的实质性部分” ，因而该仲裁应属国际
9、商事仲裁。 四、国际商事仲裁机构受理国内争议可行性分析 （一）允许国际仲裁机构受理国内争议能够最大限度地彰显意思自治原则 仲裁是一种“类法律式”的冲突解决手段，是当事人自愿将争端提交仲裁人进行审理，受到仲裁人所作出的裁决的约束。和诉讼相比，仲裁具有很强的自治性，鲁贝林?德维西提出国际商事仲裁自治性理论，认为仲裁制度是一种独创的制度，它摆脱了契约和司法权的观念，具有自治性。而尊重当事人自由选择合适的仲裁机构对其争端予以解决是该理论的应有之意，从这个角度来言，限制国际仲裁机构受理国内争议似乎已无必要。 随着全球经济一体化的发展，国际商事仲裁越来越体现了其自治性的特征。但是，法律制度也从强调个人本位
10、向社会本位转变，这必然会对无限制的契约自由原则进行约束，在选择仲裁机构的时候，这种约束也是存在的。因此，无限制地允许当事人将没有任何国际因素的争端提交国际仲裁，在短时间内还会遭遇很多难以逾越的障碍。 （二）国内争议提交国际仲裁解决面临法律制度上的障碍 首先由于在处理具有涉外因素的纠纷时，存在着冲突法问题，仲裁程序往往适用仲裁地的程序法规则。因而，如果允许国内争端可以在国际仲裁机构进行仲裁，这必然会首先产生纯粹的与一个国家有关的争端6中出现了适用了外国法的情形，这是阻碍国内纠纷到国际仲裁机构进行仲裁性的最大障碍。 其次，限制当事人将国内争议提交涉外仲裁，一方面体现了仲裁制度与法院制度之间一种矛盾
11、的张力，体现了国家对仲裁的控制权力，另一方面，这种限制也与国家司法权威相联系，在诉讼制度中，纯粹的国内纠纷，是不可能提交到国外法院进行审理的，因此，仲裁也必然应遵守这种对不具有涉外性的纠纷在解决方式上的限制。 此外，随着国际经济竞争日益白热化，各国在涉外经济领域也采取了有别于国内经济的宽松自由的政策，这导致许多公共政策方面的规则仅仅适用于国内经济领域。如果允许纯粹的国内纠纷到国际仲裁机构进行裁判，必然引起原应适用的公共政策被规避的情况。 （三）对于不同类型的国内争议可适用国际商事仲裁应区别对待 应该指出，要求取消对国内争议提交国际仲裁的动因，在很大程度上是因为国内仲裁的实际操作中存在问题，例如
12、在公正性、独立性甚至专业性方面，远远逊于国际仲裁。不可否认，这些缺陷对国内仲裁机构的权威性造成了消极的影响。但是，基于仲裁操作过程中本不应存在但却实际产生的各种缺陷为由，而无视国内仲裁与国际仲裁间的本质区别，要求取消对国内争议提交涉外仲裁的限制，是缺乏理论基础的。 当前，对国际仲裁和国内仲裁作出区分依然是普遍做法，对国际仲裁裁决只作程序审查而不审查实体已经成为被普遍接受和遵守的原则，而对国内仲裁的监督范围则更为宽泛，全面地允许将国内争议提交国际仲裁并非现实，但是全面地禁止也不符合仲裁趋同化的发展潮流。区分7国内争议事项的性质，将与国内利益联系密切的，限制其在国际商事仲裁机构进行仲裁，例如，有关
13、反垄断法和破产的争议往往无法避免地与争议地的公共政策相关，还涉及到市场竞争秩序，与国家和社会公众的利益息息相关，与国家控制无法做出截然的分割事项，如果允许国际仲裁机构进行审理，势必使相关国家忧心于本国的相关公共政策被仲裁庭所忽视。纯粹私人自治领域的，诸如合同争议，往往与第三方的利益或者国家公法利益没有非常直接的关系，可以考虑允许国际仲裁机构进行仲裁。例如，美国在确定证券争议的可仲裁性时，严格区分了国际证券争议和国内证券争议而予以不同的规定，纯粹的国内证券争议，是不能提交国际仲裁的。 当然，目前，国内仲裁和国际仲裁的区分有淡化的趋势，可仲裁事项的逐渐扩大，将来，双轨制的区分必然会出现融合和趋同，
14、但是，这一前景，还需要脚踏实地地推进，而逐渐地允许与国内公法利益联系较弱的争议事项提交国际仲裁，是这个过程中非常重要的一环。 参考文献： 1 Oliver E. Browne， London v Paris： Territorial competition in international commercial arbitration， 2004 1 Int.A.L.R.1. 2 Comparative arbitration practice and public policy in arbitration （ （ICCA Congress Series， No 3） by Pieter S
15、anders， Kluwer Law and Taxation Publishers， 1987， p183. 3屈广清，国际仲裁制度的发展与趋同，法商研究，1995；4 84陈翔，论国际商事仲裁中“非国内”规则的适用，仲裁研究第 21辑 5Fung Sang Trading Ltd v. Kai Sun Sea Products and Food Company Ltd， Supreme Court of Hong Kong， High Court， YCA 1992， at 289 et seq，also see Case Law on UNCITRAL Texts（CLOUT） 6屈广清，国际仲裁制度的发展与趋同，法商研究 1995；4 7肖永平，内国、涉外仲裁监督机制之我见，中国社会科学，1998；2 8陈治东，沈伟，国际商事仲裁裁决的承认和执行的国际化趋势，中国法学 1998；2 【作者简介】 孙秀娟，女，汉族，1975 年 11 月出生，江苏连云港人，复旦大学法学院国际法学博士研究生，南京审计学院法学院讲师，研究方向：国际经济法
