1、1企业被吊销营业执照后的商事能力研究摘 要：本文以实践当中普遍存在但理论上又颇具争议的被吊销营业执照企业的法律地位问题为切入点，指出运用传统民法解决商事问题的局限性，进而提出引入商事能力概念的必要性。企业被吊销营业执照后，商主体依旧存在着商事权利能力，仍然可以自己的名义进行清算，参与诉讼，承担财产责任。 关键词：营业执照 商事权利能力 商事行为能力 公司在存在有违法经营、虚假注册等违法行为时，往往被吊销营业执照。此时，在公司被吊销营业执照后而未清算前法人的主体资格是丧失还是受限？这在我国相关的理论界和实务界存在极大矛盾。 一、企业被吊销营业执照的主体资格问题 当前，关于吊销营业执照主体资格的争
2、论，我国学者主要从传统民法理论角度出发，分为以下几种学说：第一，企业终止说。这一观点认为一旦企业被吊销营业执照，其主体资格随即消灭，当企业为法人时，其法人人格随即终止，当企业为非法人时，其企业主体则不再为法律所承认。国家工商行政管理局对此问题所作的一系列批复均采用了此种观点。 第二，企业解散说。企业解散说即主张吊销营业执照仅仅引发商主体的解散，属于行政解散公司的方式之一，任何一个由此被宣告解散的商主体，无论是法人还是非法人企业，其主体资格并不随即终止或者消2灭，丧失的只是开展新的经营活动的民事权利能力和民事行为能力。在清算程序未完成之前，法人的主体资格依然存在。 二、商事能力制度引入的必然 1
3、.企业终止说的检讨 企业终止说的不足之处比较明显。首先，从法律规定来看，企业法人的设立和终止，是以工商行政管理部门的登记为标志。而吊销营业执照中的“吊销”并不等于“注销” ，只要未注销登记，企业法人的主体资格就仍然存续。同时吊销营业执照作为一种行政处罚措施，若行政相对人不服，其又以何身份行使复议权或诉权？ 其次，否认被吊销营业执照企业的主体资格将使企业的财产与投资者的财产混同，势必侵害债权人或投资者的权益，这在司法实践中是极其有害的。一是会成为无信企业逃避债务，规避义务的借口和手段；二是，冲击法律规定的公司有限责任和股东有限责任的法律基础。 再次，主张企业终止说的部分学者还认为清算组可以作为独
4、立的民事主体进行诉讼。然而无论是民事法律，还是商事法律都没有确认清算组可以作为民商事主体。 2.企业解散说的检讨 该学说存在两方面问题：第一，由于民法通则并没有确认非法人企业独立的民事主体地位，而我国民法学者对这个问题似乎也是有意无意的回避，故在非法人企业被吊销营业执照时，其民事主体资格的存续在民事法律上是无法找到依据的。 第二，该理论既然主张企业在被吊销营业执照后未注销前仍然具有3民事主体资格，同时又认为此时其民事权利能力受到限制。此理论认为民事主体资格与民事权利能力是可以分离的。但笔者认为两者是不能分离的，如果认为法人的民事权利能力受目的范围的限制，那么法人超出其经营范围所为的行为，其已无
5、民事权利能力，就不是民事主体了。 3.商事能力的构建 如前所述，传统民法当中的民事能力理论在解释被吊销营业执照企业的法律地位时显得力不从心，将商法中的商事能力概念引入便成为必然。商事能力是国家公权机关依据法律所认可的，是商主体在市场交易过程中享有的一种经营能力。商事能力制度可以解决企业被吊销营业执照后，未注销登记前的主体资格问题。企业在被吊销营业执照后丧失的是商事行为能力，但其商主体的资格仍然存在。这就很好的解决了被吊销营业执照后企业的法律地位问题，克服了民法在这一问题上的先天缺陷。 三、商事能力对于企业被吊销营业执照的问题解决 1.商事能力的分类 商事能力可以进一步分为商事权利能力和商事行为
6、能力。任何组织和个人一旦经过法律确认获得商主体资格，就具备了平等的从事商事交易的商事权利能力。至于商事行为能力，笔者认为它是指商主体在我国法律认可的范围内从事商事活动的能力。此种商事行为能力不是以意思能力为基础的，而是以章程规定及国家法律所认可的商事活动的范围为前提。商事行为能力把商事权利能力的具体化，是对商事权利能力的具体指向，决定了不同商事主体的经营范围。 42.商事权利能力和商事行为能力的表现形式商事登记和营业执照 我国对商主体成立是实行强制登记原则，各类经营者只有经过核准注册才能取得经营资格，个人或组织依照商事法律规范进行商事登记、领取营业执照成为商主体，获得商事权利能力，即商事登记是
7、商主体取得商事权利能力的标志。 笔者认为，由于我国商事主体从事商事活动必须在一定经营范围内进行，而企业的营业执照就是其经营范围的体现，所以营业执照上记载的企业经营范围等事项就是企业商事行为能力范围的体现，通过公示营业执照就使相对方明晰其经营能力，从这个角度说，营业执照实际上是企业获得商事行为能力的标志。 这样的体系构建，我们可以清晰的看到一个商事活动的过程。商事登记和营业执照分别与商事权利能力和商事行为能力对应起来。商事能力制度解决了企业被吊销营业执照后，未注销登记前的主体资格问题。吊销营业执照则是对企业的商事行为能力的剥夺，意味着其不能再从事营业执照记载的经营范围内的商事活动，但商事主体的权利能力依然存在，它仍然可以凭借其商事权利能力以自己的名义进行清算，参与诉讼，并以自己的财产承担责任。 参考文献： 1樊涛.商事能力制度初探.法学杂志，2010 年第 4 期 2沙迪.商事能力制度重构.四川大学，2005 年硕士学位论文 3刘晓一.我国企业被吊销营业执照后的商事能力问题研究.法制与5社会，2010 年 7 月 4孙强.我国商人登记制度之检讨与重构.创新，2009 年 12 期
