1、1如何建设平安中国一纸关于充分发挥检察职能深入推进平安中国建设的通知 （以下简称通知 ） ，由最高检察院在 2013 年 6 月 20 日发布。该通知一方面要求严厉打击危害食品药品安全、公共卫生、环境污染、破坏能源资源以及火灾、矿难、重大交通事故等重特大安全事故涉及的犯罪案件；另一方面，要求依法严厉打击危害国家安全犯罪，切实维护政治安全，坚决打击以颠覆国家政权为目的进行的非法集会、聚众扰乱社会秩序与公共场所秩序等犯罪活动。 前一条所述的犯罪活动，会产生社会危害并关系公共安全，检察院确实需要发挥批捕起诉职能予以有效打击。至于后一条，即实施间谍、策反、泄露依法正当定密的国家秘密等损害国家安全的活动
2、，确须依法打击，但是为了和依法治国、保障人权等宪法目标相适应，有必要严格解释“颠覆国家政权” “非法集会” “扰乱社会秩序”等宽泛概念，否则实施不当，不仅可能损害公民的宪法权利，而且也可能与建设平安中国的理念背道而驰。 刑法第二编第一章规定了“危害国家安全罪” ，其中第 105 条惩罚“组织、策划、实施”或“以造谣、诽谤或者其他方式煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度”的言行。 根据国家安全法第 4 条的定义， “危害国家安全”属于行为罪，譬如“阴谋颠覆政府，分裂国家，推翻社会主义制度” ，这里的“颠覆”2“分裂” “推翻”都是指代行为的动词，即只有策划武装暴动、从事间谍活动、泄露国家秘密等实际
3、违法活动，才可能构成危害国家安全的行为。当然， 刑法第 105 条把罪名扩大到“煽动颠覆国家政权”的造谣、诽谤等言论，但这种扩大化需谨慎对待。 最高检察院 2013 年 6 月 20 日发布通知，要求严厉打击危害国家安全犯罪。 要指控某种言论方式构成“煽动颠覆国家政权” ，必须证明言论带有颠覆国家政权的意图，而且确实有可能造成颠覆国家政权的事实，因为第 105 条的目的不是限制言论，而是制止颠覆国家政权的行为。如果煽动言论确实会引发颠覆行为，理应依法禁止，但是如果无限扩大，则很容易将针对政府的正当批评上纲上线，作为“煽动颠覆国家政权”的犯罪言论而加以打击压制，从而践踏宪法第 35 条与第 41
4、 条赋予公民的言论自由和批评建议权。 宪法之所以保障公民的言论自由，并特别规定公民“对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利” ， “对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利” ， “任何人不得压制和打击报复” ，正是因为言论自由对于维护整个社会的安全稳定是至关重要的。 值得强调的是，维护国家安全、社会稳定的“日常机制” ，不是动辄适用刑法惩罚敢言公民，而恰恰在于保障公民的言论自由，这一点对于一个泱泱大国尤其重要。当今中国社会种种不稳定因素的来源，主要是不受控制的公权滥用。迄今为止，中国治理官员腐败的主要机制是自上而下的组织控制。
5、然而，中国这么大，地方这么多，层级这么复杂，3一个中央很难盯得住每一个省部级高官，一个省则很难盯得住下属的各个市、县、乡镇官员自上而下的组织监督效率有限，自下而上的民主监督又出于种种原因无法充分发挥作用，贪污腐败、滥用公权变得肆无忌惮。 而近年来随着网络的兴起，公民言论对于政府监督发挥着越来越大的作用，许多贪腐行为正是通过网络等途径揭发出来，为自上而下的法纪监督提供突破口。 但是如果不能严格界定“危害国家安全”领域的罪名，那么该法的不当适用所造成的社会后果就可能与保护国家安全的初衷背道而驰。比如，如果罗织罪名惩罚言论，那么公民言路和社会监督将被堵死，贪官污吏又将横行无忌，及至民怨沸腾、震动中央
6、，对社会造成不可挽回的损伤，进而为更加剧烈的社会动荡积累隐患。 同理， 刑法第二编第六章第一节规定的“扰乱公共秩序罪” ，也应该受到严格解释。其中第 290 条规定了“聚众扰乱社会秩序罪” 。所谓“聚众扰乱社会秩序” ，是指“情节严重，致使工作、生产、营业和教学、科研无法进行，造成严重损失”的行为。由此可见，如果只是聚众，但情节不严重，并未导致工作、生产、营业、教学“无法进行”或“造成严重损失” ，则不足以构成“扰乱社会秩序” ，不应随意适用刑法 。如果公民聚集只是为了表达某种诉求，并未冲击政府、阻碍交通或以其他方式影响他人的工作和生活，那么就应该让他们把话说出来。 与此相关， 刑法第 291
7、 条规定“非法集会罪” ，适用于“举行集会、游行、示威，未依照法律规定申请或者申请未获许可，或者未按照4主管机关许可的起止时间、地点、路线进行，又拒不服从解散命令，严重破坏社会秩序”的行为。在此， “严重破坏社会秩序”亦应参照前条“扰乱社会秩序”的理解，其构成要件应包括“工作、生产、营业和教学、科研无法进行，造成严重损失” 。如果只是未经许可集会，但是并未造成任何严重损失，则不能构成“严重破坏社会秩序” ， “非法集会”的罪名亦不能成立。 尤其需要指出的是，公民集会是现行宪法第 35 条保护的表达自由之一，并不属于法律通常可以限制与惩罚的行为范畴，因而适用刑法惩罚集会须慎之又慎。在一般情况下，
8、和平集会是理性表达公民诉求的一种方式，尤其是小规模的集会不会造成任何严重的社会后果，因而并不能构成以严重扰乱公共秩序为要件的“非法集会罪”或“聚众扰乱社会秩序” ，更不可能构成“煽动颠覆国家政权”等危害国家安全的行为。 目前有一种普遍的误解认为，集会是“行动” ，因而和一般言论之间存在本质界限。公民一旦集会，就算构成“行动”了，有关部门就能依据刑法严厉打压。这种理解并不符合宪法第 35 条的规定：“公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。 ”显而易见，集会、游行、示威是和言论、出版并列的，都是广义的“言论”或“表达”的一部分，都作为广义的言论自由受到宪法保护。当然，如果集会过程中出现骚
9、乱、纵火、攻击等暴力事件，则早已进入行动领域，国家有权力也有义务依法禁止。但和平集会显然是言论，即便法律程序上有瑕疵也不能动用刑法处置。 刑法第 291 条要求集会依法律规定申请许可，未申请或未获得5许可的集会即为“非法集会” 。申请许可确实是合法集会的法定条件，几乎所有法治国家都有类似要求。 但需要注意的是，这项要求的目的是为了保障公民集会在不影响他人工作、交通、休息的前提下和平有序地进行，而非变相剥夺集会自由。审批者不得因为自己不认同集会所要表达的观点或出于对公民聚集的莫名恐惧而拒绝批准，否则即构成审批权的滥用。这就是为什么在法治国家，集会许可申请只是一道程序，审批者只能对集会的时间、地点
10、、方式行使程序审查，而不得对集会的内容进行实质审查。凡是没有暴力倾向的集会都会被批准，因而集会也是公民和平表达诉求、聚集人气的常用方式。甚至可以说，一个社会越是井然有序，公民集会就越是家常便饭。 不可否认的是，目前中国各地的公民“散步”等活动之所以成了“非法集会” ，很大程度上是因为，地方有关部门视正常集会为洪水猛兽，极少批准公民的集会申请；千篇一律地以集会将“严重破坏社会秩序”为由拒绝批准，但从不具体解释理由，往往连一纸决定都没有，而按照集会游行示威法的规定，法定期限内不答复的即视为批准。可是一旦公民上街，则又出动警力打击“非法集会” ，如此行事不仅不能维护真正的公共秩序，反而人为激化社会矛
11、盾。 可见，适用刑法第 291 条不能简单以集会是否“非法”为依据，而要重点考察集会是否构成“严重破坏社会秩序” ，尤其要审查有关部门对集会申请是否依法行使了许可审批权。 总之，实施刑法确实是公安与检察部门的职权，但是要恰如其6分地行使这一重要职权，必须首先建立起尊重宪法的职业习惯，因为宪法第 35 条所保障的言论自由才是实现社会平安的主要路径。 通知要求依法查处重特大安全事故背后的腐败犯罪，严肃查办有关贪污贿赂、渎职侵权等职务犯罪案件。这个期许可嘉，但是根据近年来的经验教训，腐败渎职仅靠检察院是查不过来的。尤其在检察权的独立行使得不到充分保障的大环境下，许多官员贪腐等职务犯罪都是靠民间爆料才得以被揭发。如果堵塞各种形式的民间言路，甚至动用刑法惩罚热心公益、富于良知、勇于表达的责任公民，那么结果只能是让天下君子寒心，各路小人更加有恃无恐，而“平安中国”就很难实现了。 作者为北京大学宪法学教授
