1、1万福生科案：诡异而失衡的“重”罚证券市场上的严打应是一门法治技术，而不是一出戏剧。前者如同治疗癌症，需明了病因，需要精准手术，而后者只是唱戏，只需要脸谱与喝彩。 万福生科欺诈上市，证监会“重拳”出击，股民喝彩，但在喝彩中，应当追问：龚永福被重罚了吗？万福生科公司被重罚了吗？平安证券公司被重罚了吗？平安证券公司的 CEO 被重罚了吗？证监会重罚了谁？ 首先，作为欺诈上市的主谋，龚永福不会被重罚，因为刑法第160 条是他的福祉。刑法第 160 条规定：“欺诈发行股票，数额巨大、后果严重，处 5 年以下有期徒刑” 。5 年以下？此条听起来像是欺诈上市者的护身符，而非刑法。 吴英非法集资，可判死刑，
2、龚永福欺诈上市，最多不过区区 5 年徒刑，为何有天壤之别？一个体制外圈钱，一个在体制内圈钱，刑法区别对待，似有贵贱之分。 刑法第 160 条的软弱是导致证券市场 18 年来欺诈上市日益猖獗的根源，上市公司的控制人在东窗事发后，虽有牢狱之累，但不足以构成威慑和恐惧，因为刑期不长，且多为缓刑。 龚永福将在家乡受审，可得父母官照料。在 6 月 7 日的万福生科公司股东大会上，公司宣称：在培养公司“第二梯队”上，需要龚永福“扶上马，送一程” 。龚永福不像要去坐牢，仿佛是一次远足，毫无“大2祸临头”之感，这是对刑法的嘲讽。 欺诈发行股票罪，起源于全国人大常委会 1995 年 2 月 28 日公布实施的关
3、于惩治违反公司法的犯罪的决定第 3 条，后来写入刑法 ，在之后的几次刑法修正案中，一字未改，5 年的最高刑丝毫未增。其刑之轻，举世罕见。 欺诈上市性质恶劣、危害深远，为什么刑法却仅规定 5 年的最高刑期，主要原因在于，90 年代上市公司大多是国有企业，如用重典，必然会“误伤自己的人” ；但是，时过境迁，18 年中，国有企业上市的比例大量减少，为什么不修改刑法第 160 条？难道是因为公司上市背后依然存在的深不可测的权贵巨人，还是因为立法者的懈怠？ 证监会欲对股民负责，应向全国人大建议修改刑法第 160 条，并向最高人民法院建议此类案件应异地审理。如果对于欺诈上市的主谋，适用集资诈骗罪或诈骗罪，
4、可没收财产，可施死刑，中国证券市场的面貌将焕然一新。 其次，万福生科公司也没有被重罚。 证券法第 189 条规定：“发行人不符合发行条件，以欺骗手段骗取发行核准，尚未发行证券的，处以 30 万元以上、60 万元以下的罚款；已经发行证券的，处以非法所募资金金额 1%以上、5%以下的罚款。 ”万福生科当年募集资金 4.2 亿元，罚款应在 420 万元到 3000 万元之间，但证监会却开出最低的罚单30 万元，它如菩萨一般心慈手软。 令人振奋的是， “菩萨”后来重罚了平安证券公司的管理人员，一群“打工仔”们。除了撤销两位保荐代表人吴文浩和何涛的证券从业资格3外，证监会向股民的另一项交待是：撤销平安证
5、券公司内核负责人薛荣年、业务负责人曾年生、保荐业务部门负责人崔玲、项目协办人汤德智证券从业资格。依据是证券法第 192 条。 此处罚引起业界和学界论辩，焦点之一是， 证券法第 192 条中“直接负责的主管人员”应当如何解释。在证监会的处罚史上，这是第一次将保荐机构的管理人员作为“直接负责的主管人员”纳入处罚范围中，而在以往的案例中，包括新大地案、绿大地案，个人处罚对象都只是限于保荐代表人。 不过，问题不在“咬文嚼字” ，问题在于“公平” 。如果要重罚管理人员，平安证券公司的董事长兼 CEO 杨宇翔应是第一候选人，他担任平安公司资本承诺委员会主任和投行业务发展委员会主任，在万福生科的招股说明书上
6、有签字权，有一票否决权，权力高于其他人，但是，他却不在证监会处罚的视野里。 薛荣年等被处罚的管理人员有什么共同的背景和特点？翻开历史，他们均是在 2011 年跳槽风波中离开平安证券公司的人，有恩怨之前缘，所以，此次证监会的处罚，从正面看，是一次回应股民激愤的重罚，从侧面看，则是一次“定点清除” 。 这是问题的关键， “不公平”似乎也不重要，但如果“不公平”后面，还有其它，则很可怕。 从法定职权看，薛荣年等人的职责不同于“具体负责保荐工作”的保荐代表人，保荐代表人同时负责不超过 4 个项目，而薛荣年等人作为“制度监督和执行者”的工作可同时涵盖 200 个以上的项目，责任与过4错的标准应有所不同。
7、他们遭受重罚，不过是祭坛上的几只羊而已，可以掩盖其它轻罚，可以平息股民之愤，可以衬托证监会之威仪，其用多多。 “当罚不罚，当重罚不重罚” ，显然，这是一出诡异而失衡的处罚，这正是江平、应松年、朱少平、郭锋、彭冰等五位教授出具法律意见书，质疑证监会的主要原因。 另一个焦点是“情节严重” 。证监会认定情节严重，所以，对薛荣年等人处以“极刑” 。以此类推，对于平安证券公司也应适用“情节严重”的处罚，但是，证监会对平安证券公司仅处“没一罚二” ，暂停保荐机构资格 3 个月，而证券法第 192 条规定的最高处罚是：五倍罚款并撤销保荐资格，相距甚远。正值 IPO 休眠期，所谓“暂停保荐机构资格 3个月” ，对于平安证券公司不过是一场休假而已。 平安证券公司的危机公关是成功的范例，3 亿元的赔偿基金一箭多雕，应当写入孙子兵法 。 作者单位为中国政法大学民商经济法学院教授
