1、1刑法中的被害人承诺构成要件分析摘要：作为犯罪阻却事由之一的被害人承诺，是指基于被害人对自身可支配权益的许可，允许他人对自己的上述可支配权益实施侵害的行为。很多国家均在刑事立法中明确了被害人承诺的效力，我国刑法中没有对其作出明确规定，但在司法实践中对被害人承诺问题已较为常见。对被害人承诺进行研究，对行为人定罪量刑甚至排除其行为的刑事违法性具有重要意义。 关键词：被害人承诺；犯罪阻却事由；法益侵害 一、被害人承诺的理论基础 1.国外对被害人承诺的规定 被害人承诺作为我国刑法理论的舶来品，在国外许多国家的刑事法律中均有明确规定。 日本刑法典第 35 条规定， “依据法令或者基于正当业务而实施的行为
2、，不处罚” 。学者对本条规定的理解，均认为不处罚的内容其包含了被害人承诺。同时， 日本刑法典的分则部分亦有对被害人承诺可以减少行为人的违法性程度，对行为人可以减轻处罚的规定。德国刑法规定， “如果被害人同意，可罚的行为在传统社会秩序范畴内已经发生了变化，从刑法上看这种情形，在上述情况下只要有同意，便不存在典型的不法，因而也就意味着不存在构成要件该当的行为。 ”美国刑法对被害人承诺一般采取否认态度，认为被害人承诺不能作为行为人行为合法的事由，不能将被害人承诺作为合法事由对行为人的违法行为2进行合法化辩护。 2.被害人承诺的理论基础 被害人承诺的理论最先来源于罗马法学家乌尔比安著名的法律格言“对意
3、欲者不产生侵害” 。乌尔比安认为，行为人对被害人实施的某种危害行为是被害人期望产生的，对此种行为以及该行为产生的危害结果就不能看成是行为人对被害人的侵害结果，也就不存在对被害人的侵害问题和行为人刑事责任的承担问题。 被害人承诺的理论基础在于法益保护理论。法益，也即法律所保护的利益。法益有两个侧重点，一是“利益” ，包括国家和社会的公共利益，也包括公民个人的利益；二是对该合法的“利益”进行的“法律保护” 。二者缺一不可，否则便谈不上“法益” 。在被害人承诺的情形，被害人放弃了自身的“利益” ，同时也就放弃了法律对其实施的“保护” 。在此种情形下，如果作为公法的刑法再强行对其实施“保护” ，违背了
4、刑法的基本目的。因此，被害人承诺的理论基础在于，被害人有权对属于自身的合法权益作出放弃刑法保护的支配或处分（也即“承诺” ） ，只要该承诺不侵害社会公共利益。行为人基于被害人的上述承诺而对被害人实施的不侵害社会公共利益的加害行为，不属于违法行为，不应受到刑法处罚。二、被害人承诺的构成要件 1.主体要件：被害人的承诺能力 被害人是否具有承诺能力，是被害人承诺效力的前提条件。只有被害人对自身作出承诺的性质及其后果有了明确的认识，方能作出承诺。3对于被害人的承诺能力，笔者认为，应按照刑法中关于刑事责任能力的规定，或者民法中关于行为人行为能力的规定。同时，应结合被害人承诺时的年龄、精神健康状态以及智力
5、等方面综合考量，保障被害人对自身权益的自由支配和处分，避免其受到他人的利用，从而遭受他人的不法侵害。 2.主观要件：被害人承诺的真实意思表示 被害人具备承诺能力是被害人承诺的主体要件，而被害人作出承诺必须是基于其真实意思表示。与民事合同签订的主观条件一样，被害人对自身合法权益的支配和处分必须是基于其真实意思表示，而非受到胁迫、利诱和欺骗等背离被害人真实意愿的情形。由于被害人承诺意味着被害人对自身十分重要的权益进行的支配、处分甚至放弃，被害人所作出的意思表示不允许任何瑕疵的存在，只有这样才能切实保护被害人的合法权益不受侵犯。 同时，正是因为被害人承诺的意思表示真实性十分重要，笔者认为，对于其意思
6、表示的表现形式也应尤为慎重。部分学者认为，只要被害人具有承诺的意思表示，不需要被害人通过某种形式将该意思表现出来，即可认定存在被害人承诺。笔者认为，此种情形下，由于被害人承诺的意思表示尚存在于被害人内心，无法认定其存在的真实性，此种观点有失妥当。被害人基于其真实意思，通过某种方式将该意思表现于外部，行为人基于该表示而作出的加害行为方能正当化。该表现方式可以为明示，亦可以为默示。 3.权限要件：被害人对自身权益的有限承诺 4被害人可以对自身享有的何种权益作出支配、处分甚至放弃的承诺，是被害人承诺的权限要件。按照刑法学理论，法益包括国家法益、社会法益以及个人法益，前两者统称为超个人法益。被害人仅能
7、对自身享有的个人法益进行承诺，对超个人法益所作出的承诺行为属于无效行为。 对于生命法益，刑法对其采取绝对保护的原则，不允许非法剥夺他人生命，同时亦不允许个人对其生命进行随意处分。因此，被害人不能对自己的生命作出放弃的承诺，也即生命法益不属于被害人承诺的权限。身体健康法益，主要包括身体的完整性和生理机能的健全性。对于身体健康法益，被害人仅能对不会对自身健康产生永久性残疾、且不会违背法律和社会公序良俗的部分作出承诺。对于除上述两种法益之外的其他法益，笔者认为，只要被害人作出的承诺不损害社会公共利益，行为人基于被害人承诺所作出的加害行为便具有违法性阻却事由。 4.客观要件：被害人承诺的做出时间 被害
8、人并不是随时都可以对自身的法益作出支配、处分甚至放弃的承诺，其作出承诺的时间具有一定的限制。通说认为，被害人只能在加害行为发生之前或者发生之时作出承诺，事后的承诺不能阻却行为人行为的刑事违法性；同时，对于事前承诺，行为人在对被害人实施加害行为时，该承诺需尚未被被害人撤销方为有效。这是因为各国均认为国家的公权力不能被公民的个人意思左右，不能完全按照民法中的意思自治，由当事人自由作出处分。 5.内容要件：行为人实施的行为与被害人承诺的内容一致 在被害人作出有效承诺后，行为人基于被害人的有效承诺而实施加5害行为。对于该加害行为的内容，应当与被害人作出的有效承诺相一致。也即，行为人只能在被害人有效承诺
9、的范围内实施加害行为，对实施超出该承诺内容的加害行为所造成的危害结果，不能以被害人承诺阻却行为人的刑事违法性。因为，对超出被害人有效承诺范围而实施的加害行为，与被害人未进行承诺的损害是一致的，完全是行为人单方面对被害人实施的加害行为，具有刑事违法性和应受刑罚处罚性，对其应当以犯罪论处。 （作者单位：西南科技大学） 参考文献 1田宏杰著：刑法中的正当化行为 ，中国检察出版社，2005 年版； 2张明楷著：刑法格言的展开 ，法律出版社，2003 年版； 3高铭暄著：刑法学原理 ，中国人民大学出版社，2005 年版； 4冯建功、彭新林、闵 鹏著：“论被害人承诺行为的正当化根据兼论成立条件” ，载法学论丛 ，2006 年第 11 期； 5肖敏著：“被害人承诺基本问题探析” ，载政法学刊 ，2007 年第 6 期。 注解： 德汉斯-海因里希?耶赛克、托马斯?魏根特著，徐久生译：德国刑法教科书 ，中国法制出版社，2001 年版，第 450 页。
