1、2018 司法执法边界研究性摘 要：对中国司法和执法的关系特别是其边界问题的研究，大多是从理论层面坐而论道，并且往往以某一领域为视角进行规范分析。文章在司法经验的基础上，从环境保护和安全生产两个不同领域，以整体性治理的视角，结合国家监察委员会改革试点及司法改革的动态，对司法执法边界的现实图景进行了描述，就现实权力运行模式进行了理论分析，提出在作为司法之组成部分的审判、检察机关与执法机关边界的二元化框架，应符合宪法秩序的要求，进一步激活法律、党内法规中的存量资源，建立与区域性治理相适应的跨区域司法机构，规范司法影响公共政策的路径等一系列设想。 关键词：司法；执法；整体性治理；存量资源 作者简介：
2、卢希起，江西科技师范大学法学院教师（南昌 330038） DOI 编码：10.19667/23-1070/c.2018.01.014 引言：整体性治理视域下的司法与执法 完善和发展中国特色社会主义制度，推进国家治理体系和治理能力?F 代化，是党的十八届三中全会提出的全面深化改革总目标。习近平总书记明确指出：国家治理体系和治理能力是一个国家制度和制度执行能力的集中体现。国家治理体系是在党领导下管理国家的制度体系，包括经济、政治、文化、社会、生态文明和党的建设等各领域体制机制、法律法规安排，也就是一整套紧密相连、相互协调的国家制度；国家治理能力则是运用国家制度管理社会各方面事务的能力，包括改革发展
3、稳定、内政外交国防、治党治国治军等各个方面。1 有关司法与行政制度的安排是国家制度体系的重要组成部分，而司法与执法能力则是国家治理能力的重要组成部分。与此同时，司法与执法既紧密关联，又存在着鲜明的区分，两者以不同的角色和职责服务于立法、执法、司法、守法、法律监督的整体性法治体系。 在西方国家，整体性治理是与治理的碎片化相对应的概念。1997 年英国工党执政后，主张以协同性政府模式取代竞争性政府模式，推进政府治理改革。具体措施包括：在政策制定方面，促进跨部门协作政策的实施；在回应公共服务方面，主张不同服务提供主体进行合作，推进整合服务；在信息时代政府建设方面，主张改善政府间的分裂状态，利用信息技
4、术，促进部门合作。1 英国整体性治理理念及举措是针对政府提出来的。在中国的语境下，政府与司法机关都是作为广义上的政府被公民认知的，而且在理论上，从国家与政府的区别的研究中我们不难得出司法机关是广义上的（非宪法和法律层面的）政府概念。2 因此，英国整体性治理改革对我国处理司法执法间的关系具有启示意义。 环境保护、安全生产是全社会的责任。两者在执法司法方面虽然存在着诸多差异，但都是以区域内（甚或跨区域）各级政府及其部门、司法机关（法院和检察院）、企事业单位以及公民等主体之间在决策、执行、司法与监督等方面的协作为特征的。因而，环境保护、安全生产领域之治理与整体性治理的理念有着内在的联系和外在的契合。
5、整体性治理的实质与重心，是充分体现环境保护、安全生产各要素、全链条的整体性，力求实现流畅、无缝、有效地治理，其基本要求就是要具有整体主义的思维方式以及提升治理的能力和实效。以整体性治理的理论来审视环境保护安全生产领域复杂问题的客观实际，剖析其复杂表像后的深层次机理，对于破解现存的司法执法中的困境和难题具有重要意义。 一、司法渐进和执法审慎的现实图景 当前，我国正处在工业化、城镇化持续推进的过程中。此间的环境保护、安全生产问题比较严峻。中共中央十八届五中全会提出了创新、协调、绿色、开放、共享新发展理念。在新发展理念指引下，应紧紧围绕全面建成小康社会目标，设定十三五时期的各项发展指标，包括经济发展
6、、创新驱动、民生福祉、资源环境四大类共 25 项指标。其中，约束性指标有 13 项，这是政府必须履行的职责，对地方或部门起约束性作用。3 针对生态环境损害的责任追究，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了党政领导干部生态环境损害责任追究办法（试行）19 条，由中共中央组织部、监察部负责解释，自 2015 年 8 月 9 日起施行。2016 年 12 月 9 日，中共中央、国务院颁布关于推进安全生产领域改革发展的意见，这是新中国成立以来，中共中央、国务院首次就安全生产发布政策性文件。在这种宏观背景和问责压力的双重驱动下，环境保护、安全生产领域的司法与执法呈现出一些与传统表述不同的新样态。 （一）检察
7、职能的渐进路径 就现行宪法文本而言，我国宪法上没有司法机关及司法的概念，只在有关政府职权的表述中司法行政一词出现了两次。然而，根据执政党的一系列政策性文件表述（包括晚近的司法改革）和学术通例，人民检察院和人民法院一样，同属于国家司法机关的范畴。目前我国宪法上没有明确司法机关的宪法地位。宪法规定检察机关是国家的法律监督机关，在人民检察院组织法等法律中明确规定了检察机关的职能。其中，关于检察机关公益诉讼的新型权力形态，经历了一个渐进的过程。2012年修改的民事诉讼法第 55 条规定，对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。以立法的
8、形式确立民事公益诉讼，是对民事诉讼程序制度的一大突破。在当时的立法环境下，海洋环境监督管理部门是目前唯一符合法律规定的机关条件的法定原告主体。由于检察机关法律监督权的复合性，不少基层检察机关基于检察机关也是法律规定的机关之法理认知，对于民事、行政公益诉讼进行了主动的探索。2015 年 7 月 1 日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过决议，授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作。2017 年 6 月 27 日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议决定正式授予检察机关民事行政公益诉讼权。决定对中华人民共和国民事诉讼法作出修改，第五十五条增加一款，作为第二款：人
9、民检察院在履行职责中发现破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，在没有前款规定的机关和组织或者前款规定的机关和组织不提起诉讼的情况下，可以向人民法院提起诉讼。前款规定的机关或者组织提起诉讼的，人民检察院可以支持起诉。此外，对中华人民共和国行政诉讼法作出修改，第二十五条增加一款，作为第四款：人民检察院在履行职责中发现生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的，应当向行政机关提出检察建议，督促其依法履行职责。行政机关不依法履行职责的，
10、人民检察院依法向人民法院提起诉讼。就生态环境和资源保护领域而言，全国人大常委会明确规定了检察机关的民事行政公益诉讼权，对于安全生产领域没有明确列举规定。检察机关民事行政公益诉讼权的设定，对于行政与检察之间的关系将带来深刻的影响。 （二）审判机关的演化 1. 配合检察。2015 年 7 月 1 日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼的试点决定中，明确提出人民法院应当依法审理人民检察院提起的公益诉讼案件，实质上是要求审判机关配合检察机关的公益诉讼工作。正如有学者在评价泰州天价环境公益诉讼案这一典型的环境公益诉讼案例中所指出的，虽然一定程度上存
11、在能动司法之嫌，但从环境公益诉讼和环境侵权的视角看，该案在新环境保护法及环境民事公益诉讼解释尚未实行之时，通过积极释法为社会组织参与环境公益诉讼提供了主体资格认定上的支持，发挥了环境执法司法联动机制在环境公益诉讼中的作用，对环境侵权的因果关系认定和举证责任分配合理，对环境侵权责任数额的认定及责任的执行方式方面具有创新性。1 虽然是配合检察机关及有关社会组织的工作，但审判机关仍然具有一定的能动性。 2. 鸵鸟策略。针对跨区域性的大气污染，司法机关在权利的救济技术上存在难度。有学者提出，对雾霾应急措施进行司法审查在我国现行法秩序中具有可行性。在区分行政应急行为与紧急状态、戒严等国家行为的基础上，我
12、国行政诉讼法及相关司法解释并未将行政应急行为排除在行政诉讼范围外，应急权的行使须接受司法审查。应在特定条件下赋予公民直接针对规范性文件提起行政诉讼的诉权，强化司法机关审查的全面性、权威性，扩大公民权利救济的法律渠道。法院通过判决强制要求行政机关修改应急预案规定以履行环境保护的法定职责，这是通过司法途径从根本上监督、纠正应急预案对公民环境与健康权益保护不足的问题。2 学术上的探讨值得肯定，但我们不要过度迷信审判的力量。就京津冀联合治理雾霾而论，正如苏力教授指出的：这种问题，不大可能通过一个个环境官司解决，即便法院判了，也很难强制执行；法不责众，如果失业工人上街，这最后一道防线能守住吗。以京津冀三
13、地协同发展，使京津冀地方上亿人口的生活质量和环境质量得到改善，造福于子孙后代，?是治理的力量，也是法治的力量，但更多是立法和行政的力量。3 事实上，对于跨区域性的涉及大气污染的环境保护案件，大多数情况下，审判机关采取的是一种鸵鸟策略。 3. 中国式法官造法。根据对中国有关行政诉讼的司法解释、最高人民法院公报以及媒体报道的法院创新实践与案例的归纳、统计与分析，可以认为在中国，法院创制行政法规则的实践发展基本健康，法院已通过具体的实践为自己划定了比较合理的造法边际。4 这就是中国式的法官造法。中国式法官造法通过大量生动的实践活动，形成与立法机关、行政机关之间的比较合理的边际：一是创制的内容集中在行
14、政救济的程序规则和手段；二是适时援用行政法基本原则能够弥补法律的疏漏与缺失，校正法律的偏差。在法官造法的主体上，还表现出强烈的集体主义特征，也就是以集体的面目出现、借助高层权威，共同完成新规则的创制。造法的典型形式是最高人民法院司法解释；补充形式是上升、凝固为法院内部的规范性文件，而且，这一般是在上级法院认可、授意下或者与当地政府（党委）互动合作下完成。1 中国式法官造法从功能方面而言，就是法院的公共政策形成功能。与检察机关相比，法院公共政策形成功能色彩更为鲜明，这主要是因为大量的行政案件最终由审判机关完成。例如，最高人民法院指导性案例 5 号鲁潍（福建）盐业进出口有限公司苏州分公司诉江苏省苏
15、州市盐务管理局盐业行政处罚案，在法律层面围绕着上下位法关系和行政诉讼中对规章的有限审查权等而展开，与此同时也折射出司法对于盐业执法行政垄断的挑战。盐业行政主管部门对于鲁潍案的判决也采取了相应的对策，执法手段的变化使得该领域案件的讨论已经不再停留于鲁潍案本身，而是牵涉到越来越多的法律问题。在鲁潍案发布后，不少盐业行政主管部门就如何避免败诉结果进行了总结，提出了需在证据采集、法律适用、执法程序等方面进行规范的要求。当然，更深层次的，还包括对盐业执法体制方面带来的影响和震荡。2 （三）执法由傲慢走向审慎 就传统治理路径而言，有学者将之归纳为三类：权力路径、法律路径与管理路径，并认为，与权力和法律路径
16、比较而言，管理是一种更加温和内敛、更具弹性的治理路径，但为了尽可能减少复杂性给治理系统带来的侵扰，治理主体开始通过精密的制度设计去规避风险、稳定预期，以求达致高效治理。在竞争逻辑和控制思维的引导下，将官僚政治的管理手段始终嵌套在命令服从框架之中。这种自上而下的行政命令式管理，伴随着治理主体对客体的主观分类和偏见，导致行政傲慢的出现。3 事实上，由于环境保护、安全生产领域责任制度及体系的趋于严密，司法监督的不断加强，安全事故的显性化、环境邻避运动的频发，在环境保护、安全生产领域，行政傲慢正逐渐被审慎监管所替代。主要表现在：（1）加强监督管理工作的书面化记录；（2）努力遵循执法廉洁的底线；（3）探
17、索管理与监督相分离的机制；（4）突出强调企业的主体责任，这一点在安全生产领域表现得尤为突出。当然，基于复杂因素的考量，执法对于司法的信息壁垒还在一定程度上存在，有的区域或部门还比较严重。 （四）司法执法的工作平台 1. 两法衔接。中共中央十八届三中全会关于全面深化改革若干重大问题的决定提出，完善行政执法与刑事司法衔接机制。围绕着行政执法与刑事司法衔接，不少地方由检察机关牵头，建立了行政执法与刑事司法衔接工作平台。2014 年 11 月 28 日，珠海市第八届人民代表大会常务委员会第二十二次会议审议通过珠海经济特区行政执法与刑事司法衔接工作条例，其中，对于行政执法与刑事司法衔接工作的定义是：行政执法机关将行政执法过程中发现的涉嫌犯罪案件依法移送公安
