1、“刑事和解”：批评意见与初步回应关键词: 刑事和解 批评 回应 内容提要: “刑事和解”在对传统刑事司法提出巨大挑战之时，也面临着强烈的批评与诘难。因此，妥善澄清理论建构与实践运作上的疑点，认真对待批评意见中所蕴含的反思性价值，已成为影响“刑事和解”之走向的关键问题。所谓“刑事和解”存在的损害公共利益、削弱一般预防、漠视正当程序、违反平等原则、无法节约资源、剥离自愿性、法网扩大化、社区虚幻化等八个方面的问题，是难以成立的，并针对这些批评予以了初步回应。 20 世纪 70 年代，伴随着传统刑事司法理论上的无尽困惑，特别是实践效果的巨大失败， “刑事和解”一跃成为学界高度关注的核心课题之一。刑事和
2、解在对传统体制带来巨大挑战的同时，本身也面临着强烈的批评与诘难。它在带给我们全新的纠纷解决前景的同时，也始终存在某些理论基础和实践操作上的“幽暗不明” 。可以说，正是在此种批评与反批评之间，刑事和解才充满张力，正是在诱惑与困惑之间，它才显得魅力无穷。 本文试图从八个方面来梳理刑事和解所面临的批评。在这些批评中，既有一矢中的之论，也有不得要领之言。针对这些批评，刑事和解需不断反思，或作出回应，或尽可能地弥补平衡。对于一种新生制度而言，一个恰当的批评，比起那些盲目的附庸，无疑更有建设性。它使得刑事和解能不断审视自身、修正方向。即使是一个不恰当的批评，也并非毫无价值。它至少提醒我们，对于刑事和解制度
3、，人们容易产生什么样的误解与怀疑，以至于需要在知识建构和制度践行中澄清。诚如 Hussak 指出的：“有时，重视一种理论所排斥的东西，比重视该理论所包含的东西更有意义。 ”由此，如何一方面正确理解这些批评与挑战，另一方面理性挖掘这些反思性维度可能提供的启发意义，就成为影响刑事和解走向的关键问题。 一、损害公共利益在传统的观点中，犯罪事件绝非个人之间的冲突，而是涉及对公共利益的侵犯。由此，刑事纠纷的解决向来被认为是国家的事务。这可从以公诉为主导的刑事诉讼构造中窥得一斑。然而，在和解程序中，不但犯罪事件被还原为对被害人个人利益的侵犯，而且纠纷解决的主导权利也被归还给被害人本人。由此，被害人重新回到
4、纠纷解决的主体地位，国家、公诉机关则退出了纠纷解决的中心舞台。在这一背景下，便自然会产生某种担心：当事人之间的自治协商，会否完全不顾及甚至彻底牺牲公共利益?在解纷构造中，公诉机关的撤离与角色丧失，会否导致公共利益之保障力量消失?由此，公共利益是否会淹没在当事人对个人利益的盲目追求之中? 在实践上，刑事和解对公共利益的损害，也已引起国家司法机构的高度警惕。1998 年发生于新西兰的 Clotworthy 案，就非常清晰地显示出这种态势。在一审判决中，法官基于双方的和解协商，在原先起刑点（34 年）的基础上，降为 2 年有期徒刑并处缓刑。但是，The Crown却以 2 年有期徒刑的缓刑判决不充分
5、为由，提出了上诉。上诉法庭认为，一审法官考虑的起刑点过低，应为 56 年有期徒刑而非 34 年有期徒刑。以此为基点，犯罪人提供的修复性措施，并不足以使得缓刑判决正当化。因此，上诉法庭在 56 年起刑点的基础上，考虑到相关的恢复性努力，将刑期减为 3 年有期徒刑。在判决的最后，上诉法庭表明了其对恢复性努力的整体态度：“我们并不希望，这份判决被视为表达了对恢复性司法观念的任何一般拒绝。但是，那些恢复性的政策，也必须与其他的审判政策保持必要的平衡，特别是在涉及到严重暴力的犯罪案件中。” 对上述言词，可以从不同角度进行解读。一方面，这份意见充分肯定了恢复性实践的司法地位；但从另外一个方面看，上诉法庭又
6、率直地表达了对恢复性因素的保留态度。在上诉法庭看来，恢复性因素尽管必须在判决中考虑，但是，这一因素并非一定是决定性的，它还必须与“其他政策性因素”保持平衡。正是基于此种平衡，上诉法庭最后撤销了一审的判决结果，将被告人的刑期从 2 年缓刑变更为 3 年实刑。至于说，牵制恢复性实践的“其他政策因素”具体为何，上诉法庭则没有在最后陈词中予以点明。然而，我们还是可以从其他线索中捕捉到其意旨所在。在同一份判决中，上诉法庭指出：“审判中的公共利益不能被犯罪人和被害人的行动所限制” ；“在审判中，一种稳定的、完整的公共利益、刑事司法体系本身、以及对其他罪错行为的遏制，皆是具有突出重要性的因素。 ”在这里，对
7、公共利益的考量显然被上诉法庭特别强调。而这种公共利益的因素，无疑正属于上诉法庭所指的，必须在最后的判决中与恢复性因素加以权衡的“其他政策性因素” 。因此，尽管没有明言，但新西兰上诉法庭的态度，还是对公共利益因素予以了充分重视。并且，这种公共利益因素，构成了恢复性实践的某种硬性约束。当双方当事人的约定过于偏离公共利益的要求时，法官必须在最后的判决中加以审慎权衡，使公共利益不致于被彻底忽视。 事实上，在刑事诉讼的另一种协商机制辩诉交易中，也存在类似的风险。例如，为了在某个罪名上成功追诉，以放弃其他罪名的起诉为代价，而迫使被告人认罪。与决定性机制不同，只要是在协商性机制之中，都必然存在在一定范围内灵
8、活处置公共利益的问题。差别仅在于，辩诉交易是公共利益的代表者主动放弃部分期待性利益，而刑事和解则是当事人在对个人利益的追求中，不自觉地忽视或漠视公共利益。相较而言，前者乃是对公共利益的刻意放弃，后者则是无心之失；前者乃是公共机关的职权行为，对国家机构之公共信赖冲击巨大，后者则是公民之个人行为，对国家机构之公共信赖几无影响。如果在辩诉交易中可以允许公共利益之主动让渡，就没有理由对和解中忽视或漠视公共利益的行为过分紧张。 从目前的情况看，和解主要适用于侵害个人法益的犯罪。在此种犯罪中，公共利益处于相当遥远的位置，并未被犯罪所直接侵犯。因此，在这类犯罪的和解中，公共利益保护的必要性、紧迫性大大降低，
9、并不成为突出重要的问题，此其一。其二，即使认为在这类犯罪中，公共利益仍然间接在场，仍有间接受损之可能，那也只是如何控制与监督的问题。事实上，在刑事和解的运作中，早已建立起这样的保障机制，以防止对公共利益的过度侵蚀。例如，在会谈过程中，引入公共司法机构的监督；在协议形成中，引入国家司法机关的审查与核准等。由于和解程序必须镶嵌在正式司法体系之内才能正常运作，因而，和解协议根本无法脱离国家司法机关的最终审查。 合法性审查，表面是对当事人意思自治的限制，实质上则承担了公共利益之保障功能。这里不仅仅是一个“自愿”与“合法”间的冲突，更是公共利益与个人利益间的某种权衡。协议固然应当体现当事人的意思自治，但
10、是，此种自治并不是完全自由、毫无边界的。当个人基于盲目的个体利益之追求而损害了整体利益之时，就必须对其加以约束。另一方面，在最后的判决中，如何适度考量和解因素的作用程度，也将对实定法的贯彻发生影响。尽管协议本身合法，但是，如果法官在最后判决中过分考虑了恢复性努力的因素，从而过于降低刑罚的幅度，就可能妨碍刑罚目的之实现，削弱刑罚的一般预防机能，使公共利益受到损伤。在 Clotworthy 一案中，显示的正是此种情况。因此，法官必须妥善把握恢复性因素的作用范围与程度，并使其在最后判决中得以适度体现。二、削弱一般预防和解在正式法上具有多元化的效果，既可能构成“事实上的非罪化事由” ，也可能使刑罚从轻
11、、减轻甚至免除。如此一来，刑事和解便面临着一个异常尖锐的批评：对于犯罪人，它是否太过“心慈手软”?正是在这个意义上，Schunemann 提出，刑事和解对于现行司法的最大威胁就在于：它将不可避免地导致刑事司法的“软骨化” ，使得刑事制裁的威吓性元素丧失殆尽，削弱刑罚的一般预防机能。 上述质疑不无道理，但以和解抽空刑罚的威慑力，直接推出削弱一般预防之结论，显得太过仓促： 首先，即使从威慑的角度看，和解对于一般预防的损伤，也绝非想像中那般严重。不应忽略的是，根据目前的机制，刑事和解并非唯一的犯罪反应方式，它只是犯罪的诸多制裁手段之一而已。换言之，除了单独适用之外，和解更多地乃是与其他责任方式如刑罚
12、、保安处分等结合使用，例如和解与缓刑、和解与一个减轻的刑罚等不同组合。因此，在这些情况下，除了损害修复，人们还必然考虑到面临的国家追诉、诉讼程序、有罪宣告及其他可能的刑罚，这些才是刑法威慑力的实质性构成元素。作为某种制度安排，刑事和解并不排斥其他的责任方式，也就没有将这些威慑性的元素完全祛除。因此，和解对于刑法一般预防的损伤，并不如想像中那般严重。 其次，退一步讲，即使和解使刑罚的威慑力损伤，威慑也不能代表一般预防的全部。从一般预防的基本类型看，除了以威慑为内容的“消极一般预防” ，还包括以规范确证、鼓励习惯性守法、加强道德禁忌等为内容的“积极一般预防” 。关于此点，安德聂斯、雅科布斯、吉布斯
13、等学者都曾经有所论述。明确了这一知识前提，便不难发现，仅仅以和解降低威慑力为据，推出和解有损一般预防之机能，显得极为武断。要观察和解与一般预防的关系，绝不能忽略其对积极一般预防之影响。而恰恰在这个维度，和解显示出非常重要的促进价值：（1）对于被害人及其家属而言，和解较好地满足了他们的利益诉求，特别使现实的物质损失得以弥补，精神安宁得以重建。因而，和解可谓降低了被害人的复仇欲望，进而减少了由复仇行为演化为新的犯罪事件的可能性。 （2）对于社区成员而言，和解的一般预防效应则显现在三个侧面：一是社区成员亲自参与到和解之中，将对法律规范的意义和价值有更为直观和真切的认识。此种认识的加强，使得社会公众更
14、清醒地意识到自己行为的边界所在，自觉抑制边缘处的危险行为。二是和解程序的参与性，使得社区成员对于犯罪的耻辱性有更为切身的感受。与传统的诉讼仪式相比，和解程序中的耻辱氛围有两个非常明显的特点：亲历感与渲染感。社区成员不但亲身参与到程序之中，现场感受到耻辱的可怕，而且，在“众口一词”的谴责中，耻辱的感觉会不断传递、蔓延与扩大。因此，和解程序能够更为直接、强烈地传达犯罪行为所附带的耻辱意义。如果说，消极的遏制取决于实质性的痛苦，那么，积极的遏制则与耻辱感的形成密切相关。此种耻辱感的形成，对于犯罪冲动的抑制具有强烈的阻止效应。三是和解有利于强化社区传统道德和人际交往规则。尽管国家司法系统拥有法律的权威
15、，但道德的权威却存在于社区之中。在传统诉讼体系中，人们面对的是冷冰冰的司法机器，以及远离生活的僵硬法律规则。在这种情境下，人们很难感受到真实的道德教育，并通过国家司法来改变自己的道德观念。然而，当社区成员亲身参与到会谈之中时，在一种熟悉的社区环境下，在犯罪人家庭成员及亲友的言传身教中，在其他社区成员的循循教诲中，社区群众很容易感受到某种浓厚的道德氛围，被这种氛围所感染，并进入到一种传统的道德体系之中。在和解程序中，不仅仅是犯罪人，而且每位程序的参与者都接受了一次实在的道德教育。而此种教育的效果，就是社区成员对人际规则有更为一致的认同，道德禁忌被现实强化。 从上面的分析可知，和解程序在防止复仇行
16、为、传递耻辱效应及加强道德禁忌方面，有着极为显著的意义。如果说，和解的确可能降低刑事制裁的威慑力，从而有损伤消极的一般预防之危险，那么，在积极的一般预防方面，和解机制则有着完全不同的表现。从不同维度看，和解对一般预防的作用力，呈现出彼此交错、方向迥异的特性，因而，最后的合力效果也很难简单评估。仅仅从和解降低威慑力，便得出不利于一般预防的结论，显得太过片面。三、漠视正当程序由于刑事和解特别强调对被害人利益的保护，容易使人担心和解会忽视对犯罪人权利的保护。在这样的思考方向上，刑事和解与“正当程序”之间，可能存在激烈的紧张与对抗：首先，和解与无罪推定原则相抵触。根据无罪推定原则，任何一个刑事被告在法
17、院以生效判决确定其有罪之前，都必须被视为无罪。而在刑事和解中，只要犯罪人自己承认了罪行，他就在整个程序中被作为有罪的人来对待，接下来的问题，便是如何确定责任的承担与履行。这无异于对无罪推定原则的公然违背；其次，在和解中，根本没有严格证明的观念。在和解程序中，只要犯罪人自己承认了罪行，就被视为是事实上的罪人，就不存在进一步调查、收集证据来加以证明的必要。而在证据法上，单纯依赖被告人的口供，根本不能据以定罪，还必须有其他证据对口供加以补充。因此，仅仅从表面上看，这样的程序也有悖于所谓的“口供补强规则” ；再次，在和解中，辩护原则亦无容身之地。和解中，犯罪人要做的，乃是对自己罪行毫无保留的坦白，以及
18、出自内心的悔罪。如果在和解的过程中竭力为自己的罪行辩护，或是避实就轻、有选择地承认罪行，都容易被视为在和解的诚意上存在瑕疵。同时，犯罪人也很难引入律师来帮助自己辩护。和解程序向来都不欢迎律师的参与，和解实践一直是将律师视为妨碍和解协议达成的因素。 在我看来，之所以会存在此种紧张关系，其根源乃在于， “犯罪人被害人和解”并非在传统刑事诉讼程序的层面进行，而根本是一种绝然不同于刑事诉讼的解纷模式。传统的刑事程序设计，乃以“诉讼”为主要参照。这难免使我们产生错觉，误以为“诉讼”就是“程序”的全部，甚至将“诉讼”与“程序”相等同。结果，一个更为广大的领域被忽略了。事实上，诉讼在任何社会中都不是唯一的和
19、全部的程序，无论其作用如何重要，它都只能是程序正义和渊源的一部分。 “刑事和解”让我们看到了某种“另类”的程序世界。在这一世界中，程序的启动前提、参与主体、核心要求、正当规则等内容都完全不同于“诉讼” ，甚至构成对既有的、以诉讼为基础的程序观念的某种颠覆。因而，从现代的程序正义观念出发，刑事和解必然是轻视程序的，甚至是反程序的。如果仍然在传统的诉讼框架中把握和解，则其与正当程序之间的对立永远无法解除。只有变换思维，跳出传统架构，将和解准确地定位为一种与传统诉讼模式并立的解纷机制，方能理解并接受上述的紧张与对立。 以这样的思路，重新检视上述问题，其症结就显得格外清晰。 首先，无罪推定原则的本旨在
20、于，在整个追诉过程中保障犯罪嫌疑人的基本人权。其附带的功能则在于，将实质的证明责任分配给公诉一方。显然，无论是人权保障，还是其蕴涵的证明责任分配，都是在追诉的场域中发挥机能。舍弃了刑事诉讼这一基本的背景，就不可能发生这样的问题。 其次，和解程序中也不存在严格的证明观念。某种意义上讲，证明只有在某种竞技性、对抗性的结构中方有必要。也就是说，在双方各执一词、案件事实无法清晰呈现时，作为某种克服“事实真伪不明”之手段，证明才被“问题化” 。而在一种协商性的纠纷解决程序中，证明的必要性就会显著降低乃至消失。因为，协商乃是以公允的事实为前提。在双方当事人已经对犯罪事件的基本面达成共识之后，就没有必要再加
21、以严格的证明。再者，证明之所以应当严格，乃是因为正式定罪涉及到生命的生杀予夺，关涉到当事人的基本权利，因而必须格外谨慎。但是，在和解中并不存在诉讼意义上的正式定罪问题，因而在证明要求上必然降低。 再次，基于类似的理由，和解程序中也不强调“辩护”的重要性。因为，辩护同样是在某种竞技性、对抗性的解纷模式中才有大展拳脚的空间。特别是当弱小的犯罪嫌疑人、被告人面对强大的国家时，辩护权成为平衡诉讼局面的有力杠杆。在和解程序中，重视的是协商和对话，而非争斗与对抗。因而，在此种程序中，辩护的意义自然无法与诉讼程序相提并论。当然，和解也并非完全排斥辩护。和解过程仍然鼓励事实与情感的叙说，从这个意义上讲，和解并不排斥解释、澄清甚至争辩，它所反感的，仅仅是超出辩护意义的歪曲、推脱与隐瞒。至于律师的参
