1、“竞争权”驳论兼论竞争法的利益保护观关键词: 竞争法/竞争权/法益 内容提要: 竞争权从未在实然层面获得任何立法肯定，并且由于其无法关照潜在竞争者及其利益，竞争秩序作为整体利益无法分割为专属客体，加之竞争权没有明确权利内容，显示出竞争权在应然层面的逻辑困境。更为重要的是，这种设权思路与作为其基础的竞争法的不自洽，容易导致竞争法简化为竞争者之法，不仅忽视消费者利益，而且引致竞争法学的历史倒退，对于竞争法理论与实践存在重大误导和危害。竞争法利益承载的向度应选择法益模式。法益路径不减损对竞争利益的救济，法益保护模式与竞争法私人执行也并行不悖。特别是法益的消极保护性和弱稳定性，契合竞争利益的整体性和变
2、动性特点，能够使竞争法保有弹性和开放性。 自上个世纪 90 年代初期以来，国内法学界不断有人使用“竞争权”这一概念。从学术创新的角度看，这无疑值得肯定，而且，在这个“权利的时代” ，1“竞争权”概念的提出无疑迎合了大众情感的需求。但是，其合理性与可操作性如何？至今仍然缺乏理性的探问。本文试图打破“竞争权”的幻象，论证“竞争权”这个概念的伪拟性，并探索竞争法益保护的正确方向。一、学术的含混与实践的缺位“竞争权”要想成为一个实然概念，一方面要依赖学术界的严谨论证，另一方面，还需具有实践的支撑。然而在这两个方面，目前的状况都相距甚远。（一） “竞争权”是一个含混不明的学术用词在国内，最早于上个世纪九
3、十年代初期，已经有学者开始使用“竞争权”一词。2随着 1993 年反不正当竞争法颁布，在上个世纪九十年代，学者们对这个词的使用日渐增多。3进入新的世纪后，随着国内法学界对竞争法理论研究的拓展和加深， “竞争权”这个概念的使用更为频密，不仅俨然成了经济法学界的一个热点词汇，4而且扩展到了其他学科。5但是，当我们用法学研究所必须坚持的理性精神来审视这个概念的时候，它在学术上的含混性，或者说不确定性，轻而易举地袒露了出来。首先，各位使用者在用词的选择上就没有达到应有的统一。从前文引注中的文献名称我们可以看出，有的学者使用“竞争权” ，有的使用“公平竞争权” ，有的使用“自由竞争权” ，还有的使用“市
4、场竞争权” 。另外，还有学者使用“正当竞争权” 。6用词选择上的不统一，在一定程度上反映了学者们在这个用词上的随意。其次，相关用词的定义仍不确切。有学者指出， “竞争是商品经济条件下以盈利为目的的企业或其他经济实体的一项权利，即竞争权” ，7有学者认为，不正当竞争行为包含两类，一类是损害了其他经营者的某项绝对权利的行为，另一类是侵害经营者的公平竞争权或正当竞争权的行为，此项权利，具有绝对权的效力，任何经营者在从事经营活动时，都享有公平竞争的权利，同时也负有尊重和不侵害其他经营者公平竞争权的义务。8有学者则将“公平竞争权”界定为“经营者在市场竞争过程中，依据竞争法所享有的要求其他经营者及相关主体
5、进行公平竞争，以保障和实现经营者合法利益的权利” ， “公平竞争权的内容体现为经营者在市场公平竞争中的竞争利益，竞争利益指参与市场的经营者在市场经济体制中可以经由提供商品或服务及有利之交易条件供交易相对人选择，争取交易机会，以获得发展自己之业务的利益。 ”9再次，对“竞争权”内容的框定纷繁错杂。提出“竞争权”或类似概念的学者试图揭示出它们所包含的内容，但此种意见也极不统一。有人提出两构成说、10有人主张三构成说、11还有人支持五构成说，12等等，不一而足。最后， “竞争权”的主体、客体及性质为何，也难以厘清。有的学者认为竞争权的主体是具有市场主体地位、参与市场竞争的经营者，有的学者则将主体范围
6、进一步扩大到行会、企业联合体等集体。13对“竞争权”客体为何的理解更为混乱。有的学者认为“正当竞争权的权利客体是正当经营利益；”14有的认为“自由竞争权的客体是在自由竞争条件下竞争者可以预期实现的商业利益；”15有的则认为“公平竞争权的客体是“增量利益， ”16还有的主张其客体是“经营者就公平竞争资格、不受不正当竞争行为排挤和损害的地位、通过公平竞争获取利润的能力所享有的利益。 ”17对于竞争权的性质为何，从人权、18宪法权利到法律权利，从财产权利、人格权19到知识产权，20从绝对权、类似绝对权21到相对权，22学者们的列举几乎涵盖了权利性质的所有可能性，更有学者直接将其界定为综合权利，23有
7、的则干脆放弃对竞争权性质的分析，以“新型权利”定性之。24以上种种观点，均试图给出“竞争权”或类似概念的内涵，但遗憾的是，以单个观点审视之，这种目标并没有实现，对于“竞争权”的定义、主体、客体、内容及性质大多语焉不详，不仅如此，当我们把各种观点放在一起观察的时候，它们的实质内容很少有叠合的地方。争议中展示出混乱、混乱中隐含着问题。可以说，直到今天，即使在学术层面上， “竞争权”仍然是一个“性质模糊、范围游离不定而无确切内容”的概念。25（二） “竞争权”：实践的缺位考诸境内外的立法， “竞争权”至今尚未获得实然层面的肯定。国外的反垄断立法和反不正当竞争法，都没有在法律条文中使用“竞争权”或类似
8、的概念，我国台湾地区“公平交易法”也不存在这一概念。在国内，不仅反不正当竞争法没有使用“竞争权”或类似的概念，而且与反不正当竞争法有关的行政法规、部门规章、地方法规等都没有对“竞争权”加以直接定义或间接表述。26历经 20 年的孕育，集萃实践经验与学人智慧的我国反垄断法也没有竞争权的身影。总之，迄今尚没有哪一个国家或地区通过立法活动宣称竞争权的存在。引起争议的是，我国法院系统的个别文件或司法文书确曾使用过“公平竞争权”等用词。其中，最经常被肯定“竞争权”的学者引用的是最高人民法院 2000 年出台的关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释第十三条。该条规定， “有下列情形之一的，公民、法
9、人或者其他组织可以依法提起行政诉讼：（一）被诉的具体行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的；” 。受此司法解释文件的影响，某些法院在审理相关的行政诉讼案件时，在司法文书中也使用过“公平竞争权”这个用词。例如，在“吉德仁等诉盐城市人民政府会议纪要案”中，一审法院和二审法院就曾这样做过。27考虑到上述司法解释文件和案例的高度关联性，我们基本上可以将它们结合在一起讨论，并且把重点放在最高人民法院的这个司法解释文件上。在我国，基于成文法的传统和现实操作规则，法院不具有立法的职能，因此，在立法文件没有采立“竞争权”或类似概念的前提下，法院的司法解释迳行使用“公平竞争权”的用词，不能不说是一件十分贸然的行动
10、，至少称不上严谨。何况， “行政诉讼法原本作为保障实体法上规定的实体权利的程序法，是不需要也没有必要规定实体权利的，规定实体权利的任务应当落实在实体法中” ，28在行政诉讼法中规定“竞争权”都被视为越位的法理逻辑中，在一份司法解释文件中如此做，剔除其中的勇气和创新精神，实在难以成为支持“竞争权”概念成立的正面例证。二、虚幻的应然性有学者认为，立法没有设立竞争权“仅仅表明政治国家缺乏洞察、预见和创见” ，29其意是指，在立法上设立“竞争权”具有应然性。有的学者强调设立公平竞争权的价值，认为，如果将行为人侵害的其他经营者的“合法权益”具体化为“公平竞争权” ，其他经营者主张民事权利或向法院起诉就具
11、备了合理的依据，而如果不承认公平竞争权， “第二类不正当竞争行为”的受害人就很难通过民事诉讼要求行为人承担民事责任。30此种观点实际上是从正面提出了立法设立“竞争权”的应然性。果真如此吗？竞争法真地应当或必须设立“竞争权”吗？我们认为，对于这个问题，应该给出“不”的答案。（一）设立“竞争权”与竞争法的法权性格不符法权，是法定权利和权力的统称。某种法律与法权的关系，体现为法律的法权性格。从类型化角度分析，法律与法权存在三种不同的组合方式，即：（1）设权，即以设立权利或权力为其主要任务，可以更具体地细分为设立权利和设立权力两种类型；（2）护权，即以保护权利或权力为其主要任务，可以细分为保护权利和保
12、护权力两种类型；（3）限权，即以限制权利或权力为其主要任务，也可以细分为限制权利和限制权力两种类型。不同的法律具有不同的法权性格，也即不同的法律对待法权的方式是不同的。民商法的法权性格是设权和护权，更具体地讲，民商法的主要任务是设立权利和保护权利，民事权利和商事权利主要通过民商法来设立和保护；行政法的法权性格是设权和限权，具体而言，是设立行政权力，在此基础上，也要限制行政权力。竞争法的法权性格既不同于民商法也不同于行政法。竞争法的法权性格较为复杂，它的主调是限制权利而不是设立权利，竞争法限制的是经营者的财产权、自由权等权利；竞争法也保护权利，或者说，它通过限制权利来保护权利，例如商标权、财产权
13、、自由权等。当然，竞争法通过限制经营者的权利加以保护的对象并非仅限于权利，也包括某些未能体现为权利的利益。为了实现竞争法的目标，需要赋予国家机关某些权力，因此，竞争法也具有设权的任务，只不过它设立的不是私权利，而是公权力，即国家机关禁止不正当竞争行为和垄断行为的权力。为使这种权力有效运行，竞争法既要对其加以保护，也要对其加以限制。限制公权力，是为确定它们的边界，防止权力的滥用；保护此种公权力，则是为了排除障碍，确保它们的顺利运行。因此，针对公权力，竞争法同时体现出了限权和护权的性格。总之，设立权利不是竞争法的任务，而且竞争法通过限制权利所保护的对象也不仅仅是权利，可见，设立“竞争权”的诉求有违
14、竞争法的法权性格。那些主张在竞争法中引入“竞争权”概念的学者，实际上是将民商法的法权性格套用在了竞争法身上。（二）设立“竞争权”有违法律进化的历史路轨从本质上说，近代民商法是以个人为本位的，具有强烈的个体主义特征，强调权利的设立和保护，都是服务于此种特征。作为经济法的一部分，竞争法的出现，乃是基于对传统的民商法理念的转型和超越，包括从绝对的所有权观念向相对所有权观念的转变，绝对的契约自由观念向相对的契约自由观念的转变，以及国家职能观念的转变。31因此，从精神特质来看，竞争法已经跳脱开民商法的私法标签，剔除了民商法秩序中的个体主义痼疾，以服务公共利益为依归，呈现出以公域或公益为主轴的社会品性。3
15、2不同于传统的民商法等着重权利义务规范的“普遍主义型法律” ，竞争法属于以实现公共政策为中心，强调资源分配规范的“管理型法律” 。 “其主要立法目的并非为平衡当事人间的个别正义，所追求者乃是一定的社会经济政策目标等总体之正义。 ”33显然，个体化的权利设定在竞争法的框架内是没有位置的，要想通过设定“竞争权”来实现竞争法的目标，根本就是南辕北辙。引入“竞争权”概念无疑将使得竞争法导入私法的漩涡，致使手段与目标相互矛盾，导致本质与形式的对立。这样非但无益于竞争法的成长和政策目标的实现，反而对社会经济蕴藏着巨大的负功能。（三） “竞争权”的设定将导致竞争法目标配置的失衡正如欧共体法院在一案的判决中指
16、出，竞争法的目的都是“出于公共利益，各个企业的利益和消费者的利益，而保护竞争不受歪曲。 ”34美国芝加哥学派甚至宣称“增进消费者福利是反托拉斯法独一无二的目的。 ” 虽然竞争法起源于对竞争者的保护，35并且在垄断和不正当竞争中，竞争者利益受损也表现得更为直观，但在市场经济的今天，理论和实践都已表明，竞争法的关注视野和利益保护范围已大大扩展。它所追求的是包括竞争者、消费者和公共利益在内的多元目标。并且，这种多元目标不可能单独实现其中的某一项，如前所述，它们实际上是以一种整体利益的形态存在。以消费者利益为例，消费者的利益与市场竞争有着极为密切的关系，王晓晔教授甚至宣称：“竞争法中的任何规定都是消费
17、者权益保护法。 ”36在竞争法中设立“竞争权” ，实际上是凸显了对经营者权利的保护，以保护经营者的竞争利益来主导竞争法的运行，其实质是对消费者及其利益诉求的抛弃，同时也剥夺了消费者对竞争法私人执行的基础。它无疑将竞争法带入了竞争者之法，或至少是竞争者利益主导之法的歧途上。或者，随即引发“是否为消费者设权” 、 “竞争权与消费权之间的关系与地位” 、 “竞争法之名与实”等一系列伪问题，最终陷入一切公共利益私权化的泥潭。三、设立“竞争权”：不可能完成的任务退一步讲，即使我们承认设立“竞争权”具有应然性，但是，其可能性仍然需要论证。对于一种具体的法律权利，我们需要明确其主体、客体和内容。扪心自问，我
18、们做得到吗？（一） “竞争权”的主体难以确定“论证主体性是权利存在的原因和前提。 ”37然而，对于“竞争权”而言，明确其主体，这是最大的难题。从字面理解出发，我们当然可以说， “竞争权”的主体是参与市场竞争的经营者。但是，当我们将目光放在一个具体的市场，直接或间接参与的经营者数量之多，范围之广，使得我们根本就无法确定哪些经营者应该享有“竞争权” ，哪些主体不能享有“竞争权” 。如果说所有直接或间接的经营者，横向或纵向的经营者都享有竞争权，那么一个具体的不正当竞争行为或限制竞争行为将会带来海量的被侵权人，我们能够对这些被侵权人都给予救济吗？除此之外，我们还必须考虑潜在的经营者。保护竞争有效而有序
19、的展开是竞争法的直接目标。但富有生机活力的竞争机制，不仅仅是经营者之间的你追我赶。时刻伺机进入市场的潜在竞争者也是竞争关系和竞争机制得以正常维系的重要因素。竞争实际上是“两个或者两个以上主体相互间对相同或者相关客体的争夺或者潜在的争夺” 。38实际进行的竞争与竞争发生的现实可能性都是提升市场效率的重要力量。39经营者进行市场判断，开展经营活动都必须要考虑行业门槛及潜在竞争者进入的可能性。因此，形成市场竞争状态的主体事实上包括同一相关市场的现实经营者和潜在经营者。40宪法赋予并保障任何人参与经济生活的自由，潜在竞争者利益有天然的正当性。从潜在竞争者对竞争机制的功能来讲，保护其自由进入市场的机会，
20、不受市场力量的不正当限制和排挤也是竞争法无可推卸的重要任务。以反垄断法为例，作为保护自由竞争排除限制竞争之法，其重要价值固然包括对显在经营者自由竞争利益的保障，但同时亦保障潜在竞争者能够自由地根据自己的判断和自身的实力随时参与到竞争关系中来。然而，竞争权无法将潜在竞争者纳入“竞争权”的主体范围。潜在竞争者并不具有经营者身份，也就自然不具有经营者的权利能力，更谈不上“竞争权”的享有。对竞争利益设权将直接导致潜在竞争者的利益排斥在竞争法的保护范围之外。显然，这既与立法实践不符，也有违竞争法的目标和宗旨。（二） “竞争权”客体难以确定“竞争权”的客体为何？由于“竞争”这个词本身具有高度的含糊性，竞争方式具有无比多样性，因此，传统观点中所主张的权利客体，包括物、行为或者物与行为的结合等，均不能适用于“竞争权” 。唯因如此，主张设立“竞争权”的学者几乎都将“竞争权”的客体视为某种利益。此种主张在逻辑自洽上具有先天的缺陷。
