1、“以营利为目的”与肖像权侵权责任认定以案例为基础的实证研究一、问题中华人民共和国民法通则 （下称“民法通则 ”）第 100 条规定: “公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。 ”在肖像权侵权案件中，困扰双方及法官的问题不是过错、损害和因果关系问题，而是侵害肖像权的加害行为如何认定的问题。1根据对民法通则第 100 条进行文义解释，在认定肖像权侵权责任的加害行为之违法性判断上，有一个特殊的标准加害人须以营利为目的。这一构成要件在民法通则颁布之初得到了大多数学者的支持，2虽然在最新的学术观点上呼声日渐减弱，但在实务中仍得到了诸多支持，认为其应作为认定侵犯肖像权责任构成的要件
2、之一; 但同时，学术界和实务界反对的声音亦形成针锋相对之势，认为其不应成为判断肖像权侵权责任是否成立的依据。3由此可见，在以营利为目的和肖像权侵权责任认定这一问题上，理论与实务存在严重脱节和不一致的问题。为了更全面展现这一问题，作者收集了 108 例肖像权侵权纠纷案例，并从中选取了较具典型意义的 24 例作为分析样本: 最高人民法院公报3 例、4人民法院案例选4 例、5人民法院审判案例要览17 例。6在其中，判决书将“以营利为目的”作为认定肖像权侵权责任构成要件的案件有 12 个，7明确表示是否具有营利目的不影响肖像权侵权责任认定的案件有 9 个，8而以其他原因认为不构成侵犯肖像权的案例有 3
3、 个。9肖像权与姓名权、名誉权等一样，是一种被广泛认可的人格权。从大陆法系国家和地区的民法典来看，营利性并非肖像权侵权责任的构成要件。以 1907 年的德国艺术品著作权法第 22、23 条为开端，欧洲和拉丁美洲各国的著作权法或民法都相继承认了肖像权。在肖像权侵权责任的认定上，许多国家和地区均通过法律予以明确，如葡萄牙民法典第 79 条、我国澳门地区民法第 80 条、 越南民法典第 31 条、埃塞俄比亚民法典第 27 条以及巴西新民法典第 20 条都认为，使用他人的肖像必须征得他人的同意或者本人死亡或没有民事行为能力者应当征得有关人士的同意，并以此作为未经同意而使用他人肖像行为的违法性阻却事由。
4、日本没有肖像权的明文规定，但判例中发展出对肖像权保护的规则，认为肖像权包括精神利益与财产利益，但亦不承认营利性作为肖像权侵权责任之构成要件。10综观大陆法系主要民法，都没有类似于我国民法通则第 100 条的规定，将以营利为目的作为非法使用他人肖像之侵权责任构成要件。由此可见，这一问题实属分歧重大之问题，迫切需要学术界予以回应，以促使实务上达成共识，维护法制的统一与权威。本文试图厘清“以营利为目的”在我国肖像权侵权责任制度上的应然地位问题。二、概念澄清: “肖像” 、 “肖像权”与“以营利为目的”（一）何谓“肖像”我国法律没有对肖像的概念作出明确的规定，学界对此也见解不一。一种观点强调肖像载体所
5、反映的是自然人的面部形象，认为肖像并不是自然人形象本身，而是通过一定的方式所反映出来的自然人的面部形象，突出强调了物质载体上所体现的自然人的面部或以面部为主体的形象。11据此，如果一个载体中没有出现权利人的面部，虽足以令他人通过此载体所呈现的其他特征判断出该形象源自何人，但权利人仍然无法通过肖像权侵权责任得到救济。王泽鉴先生对此持反对观点，认为肖像固以人之面部特征为主要内容，但应从宽解释，凡足以呈现个人外部形象者，均包括在内。12张俊浩也认为，虽然肖像要反映自然人五官，但每一个肖像的形成并不必须包括自然人的五官或者面部形象，同时认为肖像是一种反映了自然人形象的作品也就表明其并没有将肖像本身与肖
6、像载体加以区分。13本文认为，不管是不是具有整体体现，只要能够清晰体现外貌形象，并足以使人清楚辨认其肖像权人者就应该认定构成肖像。肖像是自然人外貌形象的完整体现，但肖像的清晰可辨性应该是其最为重要的特点，只要符合了这一特点，就应该能够认定其肖像，而不应该追求是否反映了面部形象，是否完整地反映了自然人的外貌特征。关于“肖像” 、 “自然人外部形象”和“肖像载体”三者的区分，实务中的经验值得借鉴。在“吴穗湘案”中，法院认为: 肖像是通过绘画、照相、雕刻、录像等艺术形式使公民外貌在物质载体上再现的视觉形象。公民形象一旦固定在物质载体上，就成为肖像，公民本人对其肖像享有肖像权。这种物质载体可表现为图片
7、、照片、绘画、雕塑等形式。本案被告认为使用有原告肖像的图片不属使用原告肖像，是对肖像含义的错误理解。关于认定肖像的可识别性问题，在“阿衣木汗阿不拉案”中，一审法院认为: 被告饮料总厂选用在桑椹果汁礼品盒上的一帧照片，表现的是采摘桑椹的场面，照片上的人物均系远距离的模糊陪衬性影像，不处于主体地位，人物有侧影、背影，有的看不清，有的看不见。故 5 名原告称该照片上的人物是其肖像，被告未经许可将其选用在包装盒上，侵犯了他们的肖像权，并要求赔偿精神损失，证据不足，理由不能成立，本院不予支持。二审法院还认为，该照片既不是上诉人拍摄，亦不是被上诉人拍摄，而刊载于公开发行的画册上，出版部门并未提出侵权问题，
8、上诉人认为被上诉人侵权，并要求赔偿损失，理由不足。此案确定的肖像认定标准至少包含了这一方面的内容，即肖像载体能够表现人物的面部形象从而使得该载体所表现的内容具有可识别性，载体所表现内容能够与肖像权人的肖像具有一一对应的关系。本文认为，在认定侵权法意义上的肖像时，需要审定的是肖像与自然人外部形象之间的关联性，即通常所说之可识别性。如果侵权人加害行为所指向的客体（如背影、侧脸）足以使人将其与某人外部形象相联系，那么就应该将该客体视为某人的肖像。虽然没有直接使用肖像权人的肖像，但是借助其他环境混淆肖像权人的肖像，同样是借助了肖像权人的肖像进行牟利行为。因此本文主张从肖像本质角度对肖像进行界定，只要肖
9、像载体所呈现的自然人形象或者部分形象足以使人在该载体与这一自然人之间发生当然联想，那么就应当认为该肖像载体的内容因具有可识别性而构成肖像，而不论该肖像为何种表现形式，其肖像的呈现方法、手段或载体如何，在所不问。肖像载体可以具体表现为照相、绘画、雕塑、电视、电影、电脑、漫画、纪念金币14等。（二）何谓“肖像权”肖像权的概念由意大利学者 Amar 于 1874 年率先提出，其由个人对其身体之所有权得出肖像权，并认为，个人对其肖像之制作及散布享有独自决定权。而在实务上，首度承认肖像权者系法国法院，其从 1880 年代开始，主张任何人对其外貌享有所有权，得禁止他人复制。15肖像是通过绘画、照相、雕刻、
10、录像、电影等艺术形式，使公民的外貌得以在物质载体上再现，它反映肖像者的真实形象和特征，与人的人格不可分离。人对于其肖像的占有、支配、使用等权利即可称之为肖像权。从肖像权内容角度看，肖像权是以自己的肖像所体现的利益为内容的权利。16权利就其本质而言是一种利益，肖像权所维护的利益包括精神利益和财产利益两方面。因此，肖像权的内容不仅应包括精神利益，还应包括由精神利益所派生的财产利益，这是肖像商业利用所带来的应然结果。因此任何人以营利为目的使用他人肖像都是侵害他人肖像财产利益的违法行为。既然肖像权的保护范围应包括财产利益，有学者认为我国民法对构成肖像侵权责任的规定过于狭小: 一是仅保护使用权，二是只加
11、责于营利性使用，其他非营利性如以人格侮辱和造谣诽谤为目的的使用等未及问津。17从这一方面来说，以营利为目的侧重于对肖像权财产利益的保护，因此而偏废了肖像精神利益的保护。任何一种独立的权利都可以认为具有两个方面的权能，即积极权能和消极权能。肖像权人一方面可依其享有的肖像权而为制作、使用、公开肖像等活动，另一方又具有排除他人为制作、使用、公开肖像的行为。我国学者大多承认肖像权的积极权能和消极权能，但具体内容方面存在差异，对比分析这些不同学说观点，我们总结肖像权的权能有以下七种。其中积极权能有: 拥有权（占有权） 、再现（制作）权、使用权、许可权、发表（公开）权，消极权能有: （肖像）利益维护权、禁
12、止侵害权。18（三）何谓“以营利为目的”民法通则第 100 条规定，未经他人同意不得以营利为目的使用他人肖像。欲正确判定侵犯肖像权的构成要件中是否应包括营利性目的，首先须明确的是，何谓“以营利为目的”? 对此，1990 年最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（修改稿） （下称民通意见）第 158 条规定，以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。此条是关于“以营利为目的”情形的具体列举，但非完全列举。事实上，肖像权的商业利用也绝非只有此三种情形，该条亦使用“等”字兜底，足以证明。故据此规定，何谓“以营利为目的”仍然是雾里看花。在刘翔
13、肖像权纠纷案中，法院认为: “肖像属于权利人可依个人意志而自由决定支配的私人领域，一切违背肖像权人意志而利用其肖像的行为，都可能被视为侵权。 ”原审认为精品报社、卓越公司以刘翔的肖像进行正当新闻报道的行为受法律的保护，但如果未经刘翔允许使用刘翔肖像进行广告经营便属于侵犯肖像权。因此，是否“以营利为目的”成为判断是否构成肖像权侵权责任的要件之一。但本案关键问题在于，对刘翔肖像的使用行为是属于合理使用，还是出于营利性目的而使用，即“以营利为目的”的认定问题。对此，二审法院认为，精品报社在精品购物指南中虽使用了刘翔的肖像，但不能让读者认为刘翔的肖像与购物节之间有广告性质的关联性，而中友公司在精品购物
14、指南上发布广告但由于其不知道刘翔的肖像用于封面，因此也无法认为两者之间具有关联性。19在“莫少聪案”中，二审法院认为， “本案中上诉人美多公司系具有营利性质的法人单位，其在与被上诉人莫少聪的使用肖像广告合约期限届满后，未经被上诉人莫少聪同意，继续在其生产、销售的雨倩洗发露产品包装上使用了被上诉人莫少聪的肖像，该行为属于从事与其经营相关的宣传活动，显然具有营利目的，不属于法律许可的合理使用肖像行为。 ”本案中，法院是从侵权行为人实施的行为以及该法人的性质来判断是否具有营利性目的的。美多公司是营利性质的法人单位，并且其使用莫少聪肖像的目的在于提升公司产品的市场影响力，从而获取营业利润，其行为属于从
15、事与其经营相关的宣传活动，显然具有营利目的，在肖像权使用合同终止后继续使用目的与合同终止前使用肖像的目的具有一致性，因此认定美多公司使用肖像的行为具有营利目的。在前文所述“以营利为目的”应当作为侵权要件的 12 则案例中，因侵权人将他人肖像用于广告宣传而引发的纠纷有 9 例，并且均因其用于广告这一营利行为而被认定具有营利目的，从而构成对肖像权的侵害，而其余 3 例均因使用肖像的行为不具有广告性质而不被认定具有营利目的。由此可见，在实践中，对于营利性目的的认定一般表现为将他人的肖像用于广告宣传，从而增加自己产品或服务的市场认可度，进而获利的目的或行为，这已成为一种普遍的以营利性目的非法使用肖像的
16、行为。20实务中的这一做法也被学者所支持，如有人认为，实践中营利性目的通常体现为: （1）以他人的肖像直接做商品广告; （2）以他人的肖像直接作为商品; （3）以他人的肖像做书籍等的装潢、封面; （4）将他人的肖像用于展览橱窗或者其他营利性的陈列; （5）将他人的肖像用于商品或服务的商标或者标记等。21故民法通则第 100 条规定的“以营利为目的”使用他人肖像的行为是侵犯肖像权的一种普遍的表现形式，而不是肖像权侵权责任构成的必要条件。三、 “以营利为目的”作为肖像权侵权责任构成要件之悖论（一） “以营利为目的”作为肖像权侵权责任构成要件有违宪法我国宪法第 38 条规定: “中华人民共和国公民的
17、人格尊严不受侵犯，禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。 ”人格尊严不受损害是人的基本权利，人格尊严系人格权之核心，说明人格权是一项基本人权。该条系宪法上关于人格权的一般性规定，与宪法第 37 条关于人身自由的规定共同构成宪法上一般人格权之条款。22肖像权属于人格权之一种，亦属于基本人权，宪法之下位法贯彻宪法意旨而保护肖像权应是下位法立法及解释的基本原则，一切下位法皆不得违背此项基本宪法原则。宪法第 38 条对公民人格尊严之侵权行为类型作出具体列举。但是，侵犯人格尊严的行为并不限于此条所列几种情形。在“以营利为目的”时才能构成侵犯肖像权的逻辑推导下，对于非以营利为目的，而以侮辱、诽谤、
18、诬告陷害等目的使用他人肖像权的情形将不构成侵犯肖像权，加害人将不承担肖像权损害的侵权责任。事实上，无论是否以营利为目的，只要使用肖像进行侮辱、诽谤和诬告陷害，都是侵害基本人权的行为，如无法定的免责事由，都是法律应该禁止的。因此，如果坚持认为以营利为目的是肖像权侵权责任之构成要件，则将使得民法通则第 100 条之规定与宪法第 38 条之规定相冲突，从而在法理上致前者因违宪而无效。这显然绝非妥当。（二） “以营利为目的”作为肖像权侵权责任构成要件与生活逻辑不符在 20 世纪 80 年代改革开放初期，经济体制改革刚刚开始，对于以营利为目的而使用他人肖像引发纠纷的情况日渐趋多。因此将营利目的置于认定肖
19、像权侵权责任构成要件的地位在当时的学说和实务中也并未显得不合时宜。进入市场经济时代，公民肖像上所包含的财产利益得到凸显，因而以营利为目的使用肖像的情况和由此而引发的纠纷也随之增加。但是，肖像权绝非只有经济利益，因为肖像权所归属的人格权本质上是一种以维护人之尊严与自由为核心的权利，有着不可或缺的精神利益。对此，国内诸多学者从不同角度的论述提供了有力佐证。自民法通则颁布以来，上个世纪八九十年代就有学者对“以营利为目的”这一条件作为肖像权侵权责任认定标准提出批判，认为: “营利与否，只是肖像财产化利用的一部分，作为人格权，只要未经同意，而就他人之肖像，公布、陈列或复制之者，皆为肖像权之侵害。 ”23
20、史尚宽先生认为:“不应当以营利性为标准，否则非营利的侮辱性或其他不当使用他人肖像的行为，无法遏制，对肖像权人极为不利。且肖像权为绝对权，对其侵害发生人格权请求权的效力，不问及有无过失，对其侵害人得请求去除其侵害。 ”24这一观点是对生活经验的总结，对肖像权的使用行为不仅包括以营利为目的的使用，也包括侮辱、丑化等复仇、报复目的的形式的使用，作为肖像权的法律保护应全面保护肖像权人的利益。因此，以营利为目的作为构成要件的结果只会缩小法律保护肖像权的范围。实践中也存在诸多不以营利为目的而侵害肖像权的情形，如: （1）非法制作和拥有他人肖像; （2）侮辱、毁损他人肖像; （3）未经本人同意利用他人肖像。
21、25其中，显著的例子就是，对于以侮辱性目的而使用肖像的行为，在“以营利为目的”要件的逻辑推导下势必得不到法律的追究，受害者将无法获得赔偿。所谓侮辱性使用肖像行为，是指肖像使用人在使用他人肖像的时候，非以营利及欣赏等为目的，而是意图通过这一行为而侮辱该人的人格（如将他人肖像悬挂于公共厕所门口） 。26此种情形下的未经他人同意而使用他人肖像的行为不被认为构成对肖像权的侵犯是有悖于肖像权保护目的的。虽然民通意见第 159 条中明确规定: “以侮辱或者恶意丑化的形式使用他人肖像的，可以认定为侵犯名誉权的行为。 ”但并不能因此种将侵害肖像权精神利益的侵权责任吸收到名誉权侵权责任的做法，而认为侵犯肖像权应当以营利为目的作为侵权责任构成要件具有合理性。假设民法通则第 100 条是关于肖像权侵权责任构成要件的规定，则侵权责任的认定必须包含两个部分: 一是未经肖像权人同意使用其肖像，二是以营利为目的使用他人肖像。据此，该条所包含的另一种含义就是未经肖像权人同意，不以营利为目的使用其肖像，但造成权利人精神损害也就无法通过肖像权侵权损害赔偿请求权得到救济。如此，肖像
