1、“无行为则无犯罪”为一条刑法格言辩护行为是刑法的基础， “无行为则无犯罪”这一法律格言广为流传，表明行为对于犯罪成立的决定意义。然而，随着刑事立法的发展，行为的外延不断扩大，诸如持有、事态等都包括到犯罪中来。在这种情况下，刑法理论上对行为概念提出了挑战， “无行为则无犯罪”的古训受到了质疑。本文拟在展开刑法中行为理论的基础上，为“无行为则无犯罪”这一刑法格言进行理论上的辨护。 行为是一种法律规定，但更是一种理论。犯罪论体系在某种意义上说，就是建立在行为理论基础之上的。 刑法中的行为概念，据说是由德国哲学家黑格尔(Hegel)的门徒从黑格尔哲学引入的。当然，黑格尔是从哲学意义上阐述行为概念的，但
2、它仍然对刑法中行为概念的确立具有重要意义。行为概念一经在刑法中确立，就成为刑法学的一个基本范畴，并以行为为中心建立起犯罪论体系，即“一元的犯罪论体系” 。随着人们对犯罪研究的逐渐深入，对行为的理解也随之发展，由此展开了行为理论。在刑法学说史中，先后出现过以下几种具有影响的行为理论： (一)因果行为论 因果行为论是由德国著名刑法学家李斯特、贝林格创立的，这是一种从物理意义上观察行为而形成的行为理论，被称为自然主义的行为论。因果行为论认为，行为是由主观意志导致外部世界发生某种变动的人的举止。因果行为论把行为视作一个从意志支配到外在变动的因果历程。因此，行为具有两个特征：一是有意性，二是有体性。因果
3、行为论强调行为以一定的意志活动为前提，但认为这种意思内容本身不属于行为的范畴，而是责任的问题，由此将行为与责任相分离。因果行为论注重行为所惹起的外在变动即结果，基于结果无价值的立场，将结果视为行为的构成部分。因果行为论虽然具有机械性，但它将行为与思想加以严格区分，具有区别功能。 (二)目的行为论 目的行为论是由德国著名刑法学家威尔泽尔创立的，这是一种从主观意义上观察行为而形成的行为理论，被称为目的主义的行为论。目的行为关于行为的见解可以归结为以下这句话：行为是目的的实现。目的行为论强调人的主观目的对于行为的支配性，从结果无价值转向行为无价值。目的行为论摈弃了因果行为论将行为视为一种单纯的身体举
4、止的观点，在目的行为的意义上理解行为，强调了行为的可控制性。 (三)社会行为论 社会行为论是由德国著名刑法学家谢密特(ESchmidt)创立的，这是一种从社会意义上观察行为而形成的行为理论，被称为规范主义的行为论。社会行为论强调从社会意义上评价行为的重要性，在行为概念中引入了社会评价的因素。因此，社会行为论认为，行为概念包括以下三种要素：一是有体性，二是有意性，三是社会性。这里的社会性，是指社会重要性。依社会行为论的观点，决定是否成立行为，凡人类的举止(包括作为与不作为)，不问故意还是过失，只要足以惹起有害于社会的结果而具有社会重要性，都可视为刑法意义上的行为。反之，如果行为对于社会并无意义，
5、不是社会规范所调整的举动，就不能认为是刑法上的行为。 (四)人格行为论 人格行为论是由日本著名刑法学家团藤重光、德国著名刑法学家阿尔特尔考夫曼(Arthur kaufmann)创立的，这是一种从人格形成的意义上观察行为而形成的行为理论。人格行为论认为行为是人格的表现，是在人格与环境的相互作用中根据行为人的主体的态度而实施的。人格是主体的现实化；人格本来是一种潜在的体现，但它现实地表现为活生生的活动，这种活动被人格的主体的一面操纵而实施时，就是行为。人格行为论强调人的行为的生物性与心理性，并将行为与社会环境结合起来考察，认为行为既有生物学的基础，又有社会的基础。前者意味着行为是人的身体动静，不仅
6、如此，行为的心理作用也受性格学的法则性支配，后者意味着行为是人格与环境的相互作用下实施的，行为环境与人格环境制约和支配行为，而行为环境与人格环境受到社会的影响。 上述四种行为理论是由各个视野观察行为而形成的关于行为的一般学识，无论何种行为理论都为我们在刑法意义上理解与把握行为提供了学术资料。在这些主要行为概念的讨论中，引伸出一个考察行为基础立场问题，即是从存在论出发认识行为还是从价值论出发认识行为?由此，可以把行为理论分为存在论的行为理论与价值论的行为理论。存在论的行为理论是从行为的外在特征(因果行为论)或者内在特征(目的行为论)判断行为，对于确立刑法中的行为概念当然具有奠基的作用。但这种存在
7、论的行为理论局限在行为本体，未能充分认识刑法上行为的社会意义，自有其不足。例如，因果行为论在解释不作为的行为性上，目的行为论在解释过失行为的行为性上，往往捉襟见肘，难以圆满。价值论的行为论在理解刑法中的行为时，引入规范评价因素。作为一种综合的行为概念，将这种规范评价建立在存在论的行为理论之上，因而具有较强的对行为的解释力，因而成为行为概念的通说。至于人格行为论，以人格为中心展开其行为理论，这种人格是建立在事实与评价基础之上的，也可以归入价值论的行为理论。尤其是人格行为论不仅关注当下的行为，而且追溯支配着这种行为的内在人格，使行为真正成为人的行为，可以说是在行为概念中注入了行为人的因素，这对于客
8、观主义的行为概念是一种改造。正是由于人格行为论的确定，犯罪构成不仅是行为中心论的构成，而且是行为与行为人相融合的构成，这就为在犯罪论中坚持犯罪本质二元论的观点提供了立论的根据，我深以为然。当然，人格行为论尽管有很强的理论张力，但存在外延过宽的问题；同时人格行为论却又存在适用过窄的问题，即主要适宜于解释那些主观恶性较深的犯罪人的行为，例如惯犯、累犯的行为。对于偶犯、初犯的解释力就差一些，除非把人格理解为对于本人的行为是否可以控制。显然，这种理解已经与人格的意蕴相去甚远。现代刑法理论中的行为应当是行为事实与价值评判的统一。因此，存在论的行为理论存在结构性缺陷，难以成为现代刑法中关于行为的科学解说。
9、在价值论的行为理论中，社会行为论与人格行为论在综合吸收因果行为论与目的行为论的合理因素的基础上，又具有各自的逻辑展开，可以说是各有所长难以取舍。因此，我赞同社会行为论与人格行为论相融通的观点。即一种人格与社会相统一的复合行为论。在这种复合行为论中，人格是行为主体自身的因素，尽管这种因素也是由一定的社会环境造就的。社会是对行为主体的评价因素，这种评价是在一定的人格支配之下的行为，而不是单纯的因果行为或者目的行为。 在现代刑法理论中，行为的至尊地位牢不可破。一切如欲作为犯罪处理的对象，无不在行为的概念中找到其侧身之地，否则就难以成为犯罪。因此，在刑法学上对不作为、原因上的自由行为、持有等特殊犯罪方
10、式的行为性的解释，就成为一个重大课题。 行为之外有无犯罪呢?这个问题引发了人们的思考，其中最著名的思考当推美国刑法学家道格拉斯N胡萨克。胡萨克对正统的刑法理论进行了深刻的批判与反思，提出了修正的刑法理论。其中一项重要的修正就是以控制原则取代犯罪行为要件。尽管犯罪行为要件在正统理论中是如此牢固地确立，以致于要取消它完全办不到。胡萨克仍然提出了天问般的质问：什么是犯罪行为?所有的刑事责任都涉及犯罪行为，事实上这是正确的吗?胡萨克把所有刑事责任都要有犯罪行为这一原则称为假设，这一假设需要证明，不是不证自明的真理。然而，在胡萨克看来，对于犯罪行为的辩护是苍白无力的。胡萨克提出了控制原则，其内容是：把刑
11、事责任施加于人们无法控制的事态即为不公正。对违反这一案件的情况不负刑事责任，因为我们有不证自明的道德权利。 “事态”一词对理解和适用本原则不会带来困难。责任总是针对一些事情的，这些难以确定的“一些事情”就可以称作事态(事情的状态)。由此可见，胡萨克是以事态取代行为。作为控制原则的关键词，控制的核心内容是：一个人，如果他不能防止事情的发生，就是对事态不能控制。如果事态是行为，他应当能不为该行为；如果是后果，他应该能防止其发生；如果是意图，他应该能不具有这个意图等等。胡萨克提出的以事态取代行为的设想，应当说具有极大的诱惑力。事态与行为相比，是一个更具有张力的概念，可以对种种作为刑罚处罚的的对象作出
12、合理的解释，从而使以行为解释某些刑罚处罚对象上的难题迎刃而解。在英美法系刑法理论中，除论及作为与不作为以外，还涉及“事件”(state of affairs，亦译为“事态”)。这里的事件虽然被包含在犯罪行为的范畴之中，但与行为的本意已经相去甚远。在某些大陆法系国家的刑法理论中，犯罪是一种“事实”而不是“行为”的观点几成通说。当然，在这种典型事实中，行为仍然是中心，但至少存在一种超行为的意欲。 犯罪到底是一种“行为”还是一种“事态”?控制原则到底能否取代犯罪行为要件?这确实是一个值得深思的问题。当我面临着对不作为、持有等行为性的解释感到难以自圆其说的时候，对行为的至尊地位产生了怀疑，无行为则无犯
13、罪的信念发生了动摇。无行为则无犯罪这一原则是否桎梏与窒息了刑法理论的发展?这是否一种人为的自我限定?这些问题一直困扰着我，一种突破行为的欲望与快感油然而生。但是，人们难道没有困惑行为的解释力的限制吗? 如果感觉到了，又为什么仍然死守行为这一犯罪的底线呢?消解了行为的概念以后，尽管在理论逻辑上顺畅了，作为替代物的控制原则或者其他类似观点又可能会带来什么后果呢?苦思冥想的结果，我仍然坚守行为的概念，即便是牺牲某些理论上的顺畅。 行为在刑法理论中地位的确定，是近代刑法的最大成就。在此以前，犯罪不是一个实体概念，而是一个虚无缥缈的概念，正是行为使犯罪获得了实体性的存在。孟德斯鸠关于言语与行为的论述是具
14、有经典性意义的：言语并不构成“罪体” ，言语只有在与行为连结在一起，在准备犯罪行为、伴随犯罪行为或追从犯罪行为时，总之，参与了行为时，才构成犯罪。孟德斯鸠指出：马尔西斯做梦他割断了狄欧尼西乌斯的咽喉。狄欧尼西乌斯因此把他处死，说他如果白天不这样想夜里就不会做这样的梦。这是大暴政，因为即使他曾经这样想，他并没有实际行动。法律的责任只是处罚外部的行动。在此，孟德斯鸠确立了只有行为才能成为罪体的原则。由此，行为成为犯罪的本体，刑事古典学派建立的行为中心论成为刑法理论的通说。尽管此后刑事实证学派力图以犯罪人替代犯罪，以人的危险状态取代行为的危害状态，从而提出了行为人中心论。但在刑法中，犯罪是一种行为这
15、一基本观念始终未能撼动。从前述行为理论的演讲来看，从因果行为论到目的行为论，从目的行为论到社会行为论，行为概念中的物理因素逐渐消解，评价因素随之增加，由此提高行为概念的解释力。至于人格行为论，在一定程度上吸收了刑事实证学派关于人身危险性的成份，但仍然建立在行为这一基础之上。人们之所以坚守行为这个概念，因为行为概念具有某种过滤机能，成为人权保障的一道防线。诚然，采纳控制原则可以提高理论解释力，凡一切可控制而未能控制的事态都归之于犯罪；反之，则不构成犯罪。由此，回避了在不作为、持有等行为性的证明上的困难。但是，控制本身是一个十分虚幻的概念。相对于行为理论而言，控制原则的最大功绩是解决了行为理论所面
16、临的理论解释上的难题，但其最大失效则是难以对能否控制作出实证的与规范的判断。由于控制能力是因人而异的，这种差别性如何统一在平等性(也就是标准性或一般性)上?如果这些问题不解决，控制原则就象意志自由一样，难以成为刑事操作规范。由此，胡萨克等人也对试图对控制概念作更全面分析的失败而产生失望，尽管他又在与行为概念的对比中为控制原则作了进一步的辩护。我认为，从行为理论与控制原则的相关考察中，可以发现我们面临的这样一种选择：是坚守行为的确定性从而确保刑法的人权保障机能的实现，从而牺牲某些法律理论上的与技术上的圆满与完善；还是以控制原则取代行为理论，从而获得法律理论上的与技术上的圆满与完善，而牺牲由于控制
17、的虚幻性可能导致的刑法的擅断性?不言而喻的结果是：选择前者而非后者。至止，对于控制原则只剩下一种望梅止渴的感觉，对于行为概念则产生一种难以割舍的感情。可以说行为概念不是最好的，但却是不可替代的。 行为作为一个刑法上的概念，具有不同于日常生活中的行为概念的某些蕴含。因此，对于行为特征进行深入分析是十分必要的，它能够使我们更为科学地把握行为的概念。 (一)行为的主体性 行为的主体性涉及行为主体的问题，它揭示了行为是“人的”行为，将一定的行为归属于人，这是对行为概念加以理解的基本前提。行为的主体性将行为主体界定为人，包括自然人与法人，从而排除了人以外之物成为犯罪主体的可能性。因此，行为的主体性表明只
18、有人才具有实施行为的某种资格。行为的主体性只是对行为的主体作出界定，因而不同于犯罪主体。犯罪主体是指具备刑事责任能力、实施犯罪行为并且依法应负刑事责任的人。因此，犯罪主体只有某一行为在构成犯罪并且应负刑事责任的情况下才能成立。行为主体则只是表明一定行为的实施者，对于行为主体并无实质内容上的限定。所以，不应将行为主体(行为人)与犯罪主体(犯罪人)混为一体。 (二)行为的举止性 行为的举止，指身体动静，这是行为的体素。因果行为论曾经强调行为的有体性，这里的有体性是指行为人在意欲的支配下，必须导致身体的运动，并惹起外界的变动，具有“知觉的可能性” 。这种有体性，是单纯地从物理的意义上根据人的行为、追
19、求行为自然存在性。对于作为可能作出科学说明：对于不作为则难以贯彻。由此得出否定不作为的行为性的结论。 现在看来，有体性作为对行为的体素的描述是不确切的。行为的体素应当是举止性，既包括身体的举动(作为)，又包括身体的静止(不作为)。当然，不作为作为一种物性意义上的“无” ，如何能够成为一种刑法意义上的“有” ，需要引入社会评价的视角。 (三)行为的自愿性 行为的自愿性，指主观意思，这是行为的心素。只有在意志自由的情况下实施的行为才可归类于行为人。(行为的心理性是主观归责的前提，但与罪过是有所不同的，两者不可混淆。我国学者指出：行为的意思活动是指基于行为人的自由意思，不受任何强制，而支配其身体为一
20、定的动静。即使是意外事件，行为人虽然对于危害结果的发生没有罪过，但就行为人实施的引起损害结果的行为而言仍是基于自己的意思而实施的，因此仍属于刑法上的危害行为。其不构成犯罪的根据仅在于没有主观上的罪过而已。参见熊选国：刑法中行为论 ，人民法院出版社 1992版，第 2829 页。在此，意外事件是危害行为的命题尚可商榷，但其属于刑法中行为的范畴则无疑义。 注释 注释因此，心素对于界定刑法中的行为具有重要意义。行为的自愿性，可以把不具有主观意思的行为排除在刑法中的行为概念之外。这里所谓不具有主观意思的行为包括：(1)反射动作，指无意识参与作用的反射性动作。(2)机械动作，指受他人物理限制，在完全无法
21、抗拒的情况下的机械动作。(3)本能动作，指因疾病发作的抽搐，或因触电或神经注射而产生的痉挛，在睡眠中的梦游等亦属此类。以下人类行为，应视为是在行为人意思支配下实施的，因而仍属于刑法中的行为：(1)自动化行为，指在一定的思维定势支配下反复实施而成为习惯的行为。(2)冲动行为，指在激情状态下实施的、超出行为人理智控制的行为。(3)精神胁迫行为，指在他人暴力的间接强制下实施的行为。(4)忘却行为，指被期待有所行为时，由于丧失行为意识而造成某种危害后果的情形。由忘却行为构成的犯罪，在刑法理论上称为忘却犯。(5)原因上的自由行为，指在本人的心神丧失状态下实施犯罪的情形。原因上的自由行为属于自招行为。其是否能被作为犯罪行为关键是如何解释。心素与体素的统一性问题。在大陆法系刑法中，责任能
