1、反假冒贸易协定的知识产权执法规则研究关键词: 知识产权执法规则 反假冒贸易协定 与贸易有关的知识产权协定 内容提要: 在当前国际贸易的制度安排中，知识产权执法越来越受到关注， 反假冒贸易协定便是这一问题的最新实践。可以预见， 反假冒贸易协定在民事措施、边境措施、刑事措施、数字环境下的专门执法措施等方面超与贸易有关的知识产权协定标准的执法规则，将使我国在未来的知识产权谈判中面临更大的压力，也可能给我国企业带来消极影响。我国应在世界贸易组织多边体制中主张反假冒贸易协定违背与贸易有关的知识产权协定规则，并在谈判等方面准备好应对策略。 在世界贸易组织（）成功将知识产权纳入贸易体制后的十多年中，虽然各成
2、员方知识产权立法的实体规则日益符合与贸易有关的知识产权协定 （以下简称协定 ） ，但发达国家对知识产权的高标准诉求从未停止。随着时间的推移，问题的焦点逐渐从实体规则的改革转向知识产权执法的加强。尽管多哈回合谈判陷入僵局，但发达国家在多边体制外的贸易安排中成果颇丰，越来越多的双边、区域自由贸易协定开始纳入超过协定标准（以下简称“超” ）的知识产权执法规则，甚至开始形成相关的小范围多边协定。 反假冒贸易协定 （）1正是这种努力的最新进展和实践。作为发达国家在知识产权领域的重点关注对象，我国应充分关注及其所代表的动向。一、 “超”知识产权执法规则和的由来（一）背景：“超”知识产权执法规则在国际贸易法
3、制中的发展尽管当前绝大多数成员方的知识产权立法水平已达到协定规定的标准，然而，作为知识产权强国的发达国家仍然普遍认为发展中国家的知识产权保护水平不高且效果不好。在发展中国家的实体保护规则已大都符合协定的背景下，发达国家将重心转到了知识产权执法2层面，指责相关国家尤其是中国的执法措施不力给其带来了损失。欧盟在年一份专门关于知识产权执法的报告中强调，年其边境查扣的涉嫌侵权货物的来自中国，该报告还将中国列为相关问题的头号关切对象。3美国国际贸易委员会则在年公布的调查报告中指称，中国知识产权侵权给美国公司在年一年带来的损失预估为亿美元，并将中国知识产权执法薄弱归结为重要原因。4而中第一个针对知识产权执
4、法的争端正是由美国向中国提起的。5正如有学者所指出的：“加强知识产权执法已成为多数国际、区域和双边谈判中的核心问题。在八国集团年峰会中，加强知识产权执法的国际法制已被列为议程中的优先议题且发达国家向理事会提交的报告都表明，其向发展中国家提供的技术援助如今都旨在加强它们的知识产权执法能力。”6具体到实现相关诉求的方法，发达国家主要是在国际贸易制度安排中纳入知识产权执法规则。由于多哈回合谈判陷入僵局难以突破，近年来发达国家已将贸易“战场”转至框架以外，即分别缔结双边或区域自由贸易协定，而知识产权尤其是相关执法规则始终是其中的重要内容。美国已与澳大利亚、新加坡等约个国家缔结了自由贸易协定，7其中大都
5、含有专门的知识产权章节，并包含执法规则。欧盟年与韩国缔结的贸易协定被其称为“新一代自由贸易协定” ，构成欧盟对外贸易安排将来的发展模式。8该自由贸易协定就包含知识产权的专门章节，且同样重视执法规则。总之，小范围的贸易协定正越来越成为发达国家解决知识产权执法问题的重要途径。考察各自由贸易协定中的知识产权规则，其最突出的特点就是包含很多“超”规则。它主要包括三种情形：（）针对协定未涉及的问题作出规定；（）针对协定已有的规定，设定更高的义务标准；（）针对协定允许选择的条款，取消灵活性将其转为单一强制性义务。“超”规则本身并非新事物，早在年通过的世界知识产权组织版权条约中就已出现。9值得关注的新问题是
6、执法方面的“超”规则。因为协定是第一个且是唯一的专门针对知识产权执法作出规定的多边条约，在国际层面本身就是新实践，而知识产权执法的“超”规则对其进一步突破，构成晚近国际贸易中稳步发展的最新趋势。一方面，国际范围内对知识产权保护的关注点已越来越突出地由实体规则转向执法问题；另一方面，协定中的执法规则已不能满足权利人的需求，由此促成了“超”规则以框架外的国际贸易协定为载体迅速发展。有学者对此总结道：“对发达国家而言，推行超的执法标准是一种新的优先策略。 ”10更有学者指出：“浮现出的图景是由各种多边论坛、区域与双边协定及单边机构组成的一张网，用以在全球寻求超执法的议程。 ”11（二）问题的提出：及
7、其“超”知识产权执法规则随着上述双边或区域自由贸易协定的发展，一种更新且更具“雄心”的实践浮出水面，即发达国家通过密切合作推出一个全新的小范围多边协定。年，欧盟、美国、墨西哥、加拿大、澳大利亚、日本、韩国、新加坡等个国家（地区）启动了围绕的谈判，旨在建立一个关于知识产权的新条约。短短年，该协定已从设想发展为条约正式文本。年月，日本外务省官方宣布，在年月日的谈判方会议中，协定草案已正式获得通过，由日本作为批准文件交存国。12另一谈判国加拿大的外交与贸易部也对此予以确认。13这表明已从草案发展为条约正式文本，进入缔约方签署和国内批准的程序。虽然个谈判方数量看似不多，但欧盟作为一个整体参与，且谈判方
8、囊括了几乎所有知识产权强国，贸易量占当今世界贸易总量的一半，14其强大的实力不容小视。尽管名为“反假冒” ，但的涵盖范围远超商标假冒。根据第条的规定，其保护的“知识产权”包括了协定中的绝大多数客体。再从背景来看，是在已有协定的基础上且在其部分成员方之间产生的，因此“超”规则是其必然内容。更重要的是，其最核心的内容正是知识产权执法。作为以此为主要内容且在以外小范围缔结的协定，的知识产权执法规则不仅远“超” ，且比以往任何自由贸易协定中的相关规则更详细和严厉。目前，随着国外各界对的高度重视，我国国内也逐渐对其予以关注，但还鲜有论文专门研究的“超”规则。鉴于美国、欧盟等重要谈判方一直将中国列为知识产
9、权执法问题的头号关注对象，不难推测出它们将的“超”知识产权执法规则逐步“剑指中国”的意图。因此，正确评估“超”知识产权执法规则的影响并分析应对策略对我国具有重要意义。二、的“超”知识产权执法规则及其法律效果共有章，其中第章是概念等总则条款，第章分别是执法实践、国际合作、机构安排和最终条款。虽然这些章节中有很多规则是协定未曾涉及的，但多数是鼓励性措施而非强制性义务，还有一些仅是不涉及实质问题的程序性义务。构成实质义务的规则主要在第章，名为“知识产权执法的法律框架” ，其条款在全部条款中占将近一半，其中许多执法规则是“超”的。以下详言之。（一）民事措施扩张适用于第三方的禁令和临时强制措施就法院的最
10、终禁令而言， 协定第条虽然涉及禁令对第三方的适用，但仅是很有限的适用，即协定规则下的禁令对善意第三方可不适用。对于临时强制措施， 协定第条完全未提第三方，据此完全可以推定这类措施仅适用于侵权嫌疑人。而第条、第条则分别将禁令和临时强制措施都扩展适用于侵权嫌疑人以外的任何第三方，且未规定需要考虑其是否“知道或应当知道”侵权。可见，无论是对最终禁令还是对临时强制措施，都扩大了适用范围。按照协定的规定，各国仅对有主观过错的第三方才有义务颁布禁令。而此情形在多数国家实已构成第三人间接侵权，对其颁布禁令并无特别。但是，根据，最终禁令直接施加于任何第三方而不考虑其主观过错，即包括善意第三方，其打击面远远广于
11、协定 。至于临时措施， 协定完全未将其适用于第三方，而却明确其对第三方的适用。总体来说，大幅扩展了各类强制措施的打击范围。这就意味着在侵权争端中权利人可借助司法资源限制乃至排除更多的相关方，并能更轻易地在更大范围内阻止有争议的产品进入市场。有学者甚至认为：“网络服务商作为第三方也在强制措施的打击范围之内。 ”15更严厉的损害赔偿计算方法的规定在不同层面超越了协定所确立的标准，概而言之有三：（）它将协定中的选择性制度规定为强制性义务，即成员方必须赋予司法机关权力以保证某些赔偿的实现，如权利人的利润损失、法定赔偿、律师费等。 （）对于版权和商标，新增了协定未曾规定的更严厉的赔偿方法，如“侵权货物价
12、值” 、 “推定计算法” 。尤其是后者，要求对权利人的补偿是“足够”而不止是协定所规定的“能够” 。 （）它要求推定计算法构成通常赔偿方法的替代方案供权利人选择。依照，权利人在版权、商标等领域主张赔偿的能力得到了全面提升，这反映在两个方面：一方面可供其选择的赔偿方法更多且更严厉。其中，以下两种计算方式备受质疑：一是根据“以市场价格得出的侵权货物价值”来计算权利人的利润损失。这种算法得出的赔偿额通常远高于权利人实际的利润损失，因为并非有多少侵权货物就代表权利人实际减少了多少以市场价售出的货物。二是“推定计算法”将“侵权货物总量乘以单位利润”的数额推定为权利人的损失，这也存在夸大损失的问题。因为很
13、多被指侵权的货物可能尚未售出，在采取销毁等措施后并不会给权利人带来实际损失，却被计入赔偿基数。正如有学者所评论的：“在知识产权案件中推定损失是臭名昭著的夸大做法，下载一首歌不代表一定少卖一张，有些下载者仍会购买。 ”16另一方面，使权利人能主动选择更有利于自己的赔偿方式，而选择上述两种计算方法都可使权利人避免本应承担的其所受实际损失的举证责任。此外，还在禁令和赔偿以外的补充救济措施方面加大了力度，其第条增加了对侵权物及相关原材料、工具采取销毁措施的情形而减少了“排除出商业渠道”的适用空间。后者在协定中更是主要的选项。（二）边境措施扩大适用于过境贸易协定第三部分第三节是专门关于边境措施的规定。协
14、定并不要求将边境措施适用于过境货物，只是要求根据进口国的法律判定侵权时才可适用。而则有针对性地扩大了边境措施的适用范围，使仅仅路过或在某国转口的产品也会受到该国立法的评判并进而被采取边境强制措施。事实上，在目的国合法的货物在过境国可能是非法的，但过境国作为中转地本不受该批货物的任何影响，赋予其查扣过境货物的权利反而会扭曲正常贸易。有学者就评论到：“这在国际范围内将知识产权最大化到保护水平最高的那些国家的标准（只要货物路过该国） ，且挑战了出口国的主权，使其国民承担货物被第三国扣押的风险。 ”17不过，对其强势的边境规则也有限制，其第条规定边境措施不适用于专利和未披露信息。降低海关“依职权”启动
15、措施的门槛协定第条规定，成员方“可”赋予主管机关（海关等）依职权主动采取措施的权力，但以海关取得存在侵权的“初步证据”为前提。而根据第条之规定，成员方“应”赋予海关依职权启动措施的权力，并且不需要“初步证据”而只需存在“怀疑” 。可见，在协定中赋予海关依职权启动的权力并非成员方的强制性义务，而在中则是强制性的。更重要的是，将此类程序的启动门槛大幅降低，只需“怀疑”侵权，而该标准带有极强的主观因素，几乎不需任何客观依据。（三）刑事措施宽泛界定“商业规模”以降低追究刑事责任的门槛协定第条规定成员方采取刑事措施的基本门槛之一是针对“商业规模”的行为，但未界定何为“商业规模” 。第条第款进一步对“商业
16、规模”作了界定，要求其至少包括“为了直接或间接经济或商业利益的商业活动” 。在中美知识产权争端的专家组报告中，专家组将“商业规模”解释为“典型或通常的商业活动的量的大小或程度” 。18该解释强调了“量” 、 “程度”等体现规模严重性的因素，而的界定则强调“直接或间接商业利益” 。后者显然规避了“量”的衡量，暗示只要有利益则构成“商业规模” 。有研究机构认为该标准甚至连门槛都不能算，连个人的未授权下载行为都可能被其涵盖。19可见，降低了协定设置的追究刑事责任的门槛，使成员方有义务针对更广泛的行为采取刑事措施。扩大刑事措施的适用范围根据协定第条的规定，成员方仅有义务针对假冒商标和版权侵权行为进行刑
17、事处罚，至于其他种类的知识产权侵权则由成员方自行决定。而根据第条的规定，成员方有义务采取刑事措施的情形大大增加，如进口、使用侵权商品标签和包装、侵犯邻接权、非法复制公开放映的电影等行为都是新增的受打击的行为。（四）数字环境下的专门执法措施协定中完全没有针对网络行为的规定，对此专门以一节规定了特别规则，其中具有突破性的主要是第条第款。该款规定成员方可对网络服务商施加以下义务：若权利人针对网络中的商标或版权和邻接权侵权提起合法请求，则网络服务商应针对有侵权嫌疑的账号迅速披露足以确定其用户身份的信息。这就为网络运营商设定了全新的义务，即使其未成为诉讼中的一方，也要承担某种提交证据的义务。该项规则不仅
18、在协定中难觅踪影，而且在其他条约中也极为罕见。三、的“超”知识产权执法规则对我国的影响作为一个以发达国家为主要成员并小范围缔结的协定，反映了发达国家的根本利益，它们必然着力推进其生效。在年内即由一个提议直至草案获得通过形成正式文本，即是有力的印证。由此可见，的生效乃至成员扩张可以说是一种趋势。更重要的是，推动形成的发达国家一直极为关注我国的知识产权执法问题，故对我国而言，仅仅质疑其不合理性已远远不够，而评估其对我国的影响并积极应对才是根本之策。以目前开放签署等待生效的状态而言，对我国的影响至少包括两个层面：一是在国际范围内已产生并波及我国的现实但间接的影响，二是将来生效并纳入成员方国内法可能带来的直接影响。（一）在国际贸易关系中对我国已产生现实但间接的影响
