1、DSU 系列论文之开篇：WTO 争端解决机制的显著进步引言：经过近一年来累计千余小时的潜心研习及反复修改，作者于近日终于完成了 The WTO Dispute Settlement Mechanism: an Analysis of the DSU in Positivism 一书的初稿创作。本书对截止 2002 年五月底 WTO 争端解决机构（DSB）所通过的专家组或上诉机构报告进行了系统性的精心编选,并根据下列主题进行了分类分析：利益的丧失或损害（Art.XXIII:1，GATT；Art.3.8, 26，DSU） ；专家组程序的启动（Art.6, 7, 10, 21.5, DSU） ；专家
2、组的职责（Art.3.2, 11, DSU; Art.31, 32, Vienna Convention） ；反倾销争端的特殊规则（Art.17.4-17.6, AD）等。书中主要对专家组或上诉机构报告中所涉及的“基础问题” （preliminary issues）或“程序性异议” （procedural objections）进行了阐述，并且对 DSU 虽没有明确规定但却至关重要并且在 WTO 具体案例中被频繁涉及的证据规则，本书也进行了详细分析。尽管如此，本书并不试图穷尽一切，而只涉及那些产生于 WTO 争端解决程序而作者认为得更值得目前关注的一些问题。而且，本书主要着眼于实证分析而非理论
3、阐释。因而，作者的分析主要基于专家组或上诉机构在其报告中所作出的精炼而逻辑缜密的分析。需要指出的是，尽管这些报告并不构成有拘束力的所谓先例判决，因而专家组或上诉机构并不受先前报告的法律拘束。但是，DSB 的实践证明，某一特定案件中的相关裁决频繁地被后来的专家组或被上诉机构在后来的案件中所引用或采纳。正如上诉机构在 Japan-Alcoholic Beverages (DS44)1一案中所指出的， “已经通过的专家组报告是 GATT 规则（acquis）的重要组成部分。它们常常被后来的专家组所考虑。它们在WTO 成员间创设了合法预期（legitimate expectations） ，因此应该在
4、其与某一争端相关时被考虑” 。此外，即使是没有被通过的专家组报告，后来的专家组也可以从中寻求有用的指引，只要其认为相关。更为重要的是，正如上诉机构在 1996 年 2 月向 DSB 通报其上诉审工作程序的信中所述， “在我们作出裁决时保持一致性和连贯性也是重要的，这有利于 WTO的每个成员以及我们所共享的多边贸易体制整体” 。类似于 GATT 的实际演变过程，DSU 中所没能明确规范的大量问题的进一步澄清以及 WTO 争端解决机制的不断发展，也只有通过在具体的争端解决案例中进行测试并不断澄清和完善，才能逐渐取得进展。考虑到上面这些因素，尤其是注意到密切关注并深刻理解专家组或上诉机构在具体案例中
5、的相关立场，对于 WTO 成员是具有非常重大之实际价值的，作者对 WTO 争端解决案例进行了深入的探讨和分析，希望能为我国作为新成员有效利用 WTO 争端解决机制尽微薄之力。为及时求教于有关专家学者并共商于诸位网友，对 The WTO Dispute Settlement Mechanism: an Analysis of the DSU in Positivism 一书原稿，作者经过大副删减而节选其精要后，拟对其进行适当编修并加以认真译校，及时以系列论文的形式向诸位网友推出。作者计划于 2002 年7 月份分 5 批次陆续推出该系列论文。在此，节选该书稿第一章（Introduction）作为
6、该系列论文的开篇。DSU 系列论文之开篇：WTO 争端解决机制的显著进步由于一国政府规范和控制涉外经济活动的能力有限，日益增强的全球经济的相互依赖性正明显成为各国政府所面临的挑战。包括建立世界贸易组织（WTO）在内的乌拉圭回合谈判的一系列成果，正是解决这些与相互依赖的国际经济活动相关的问题的一步重要努力。而 WTO 体制的关键和核心则是，发展于 GATT 过去数十年来的经验和实践而现在由新的作为WTO 协议一部分的争端解决谅解 （the Dispute Settlement Understanding，下称 DSU）2所精心规定的争端解决程序。过去数十年来，许多国家已经开始认识到争端解决机制在
7、任何条约体制中所起的关键作用。对于那些用来规范当今国际关系中复杂的经济问题以使得国际合作更加便利化的条约体制更是如此。争端解决程序有助于增强规则的有效性和可预期性，这对于国际规则的有效运作是非常关键的。下面我们就将对由 DSU 所调整的 WTO 争端解决机制作一概述性的分析。一、司法化（Judicialization）趋势：一个完整的规则导向型（Integrated and Rule-oriented）争端解决体制包括 DSU 在内的 WTO 协议于 1995 年 1 月 1 日的生效，为国际贸易争端的解决创造了一个更为完善的规则和程序体制。根据 WTO 协议（the WTO Agreemen
8、t）第:2 条规定，附属于该协议的 DSU 是一个“对所有成员都有效的本协定的组成部分” ，DSU 第 1.1 条进一步将这一规定具体化。尽管传统的 GATT 争端解决的专家组制度构成了现行体制的主要部分，然而通过从争端解决的权力导向型的外交策略向规则导向型的法律方法（from power-oriented diplomatic to rule-oriented legal methods）的转变，新体制表明了趋向“司法化”的显著趋势。新的 WTO争端解决体制作为一个统一的整体，先前 GATT 体制中所存在的“规则选择” （rule shopping）或“法庭选择” （forum shoppi
9、ng）的空间更小了，尽管 DSU 第 1.2 条也列举了适用于特别协定的特别规则。DSU 第 3 条强调了 WTO 争端解决体制的规则导向功能和法律优先性（legal primacy）,该条部分规定为：“.2 WTO 争端解决机制在为多边贸易体制提供可靠性和可预测性方面是一个重要因素。各成员认识到该体制适用于保护成员在适用协定项下的权利和义务，及依照国际公法解释的惯例规则澄清这些协定的现有规定。DSB的建议和裁决不能增加或减少适用协定所规定的权利和义务。.5 对于根据适用协定的磋商和争端解决规定正式提出的事项的所有解决办法，包括仲裁裁决，均应与这些协定相一致，且不得使任何成员根据这些协定获得的
10、利益丧失或减损，也不得妨碍这些适用协定之任何目标的实现。.”而以“多边体制的加强” （Strengthening of the Multilateral System）为标题的 DSU 第 23 条，则强调了有别于那些选择性争端解决制度的 WTO 争端解决体制的排他性（exclusive）特征。DSU 第 23.1 条规定：“当成员寻求纠正违反义务情形或寻求纠正其他造成适用协定项下利益丧失或损害的情形，或寻求纠正妨碍适用协定之任何目标的实现的情形时，它们应援用并遵守本谅解的规则和程序。 ” 更为重要的是，争端解决报告的准自动通过（quasi-automatic adoption）是 WTO 争
11、端解决机制的重要特征，是另一个有助于该机制“司法化”的因素。在 WTO 框架下，专家组或上诉机构报告通常被视为将被 DSB 通过，除非“DSB 一致同意不予通过” （16.4,17.4,DSU） ，即存在所谓的“反向一致” （negative consensus）不予通过这些报告，或者专家组报告被上诉。另外，除了将以前 GATT 的实践法定化，DSU 还建立了争端解决机构（DSB）来管理这些争端解决的规则和程序。总而言之， WTO 中法庭式的（court-like）专家组和上诉审程序，以及争端解决报告的准自动通过，排除了可能的政治阻碍风险。WTO 专家组程序和准司法化上诉审程序也将有助于提升争
12、端解决报告中法律推理的质量，而改善的法律质量以及透明度，也必将提升这些报告在地区或国内法庭程序中被考虑的可能性。二、WTO 争端解决机制的基本特征如上所述，WTO 协议中的争端解决体制与先前的 GATT 体制根本不同。除了争端解决的完整体制以及报告的准自动通过，WTO 争端解决机制（DSU）中还引入了其他一些进步。具体而言，与先前的 GATT 体制相比，WTO 争端解决机制最重要的特征和进步可作如下归纳：3-签约方建立专家组的权利被正式确认(Art. 6)。-专家组程序的迅捷的时间框架在各个方面都被明确规定(Art. 12)。-专家的选任及其能力通过更多的对非政府专家的依赖而有所改善(Art.
13、 8)。-专家组程序中规定了可以方便争端方寻求和解的中期评议阶段(Art. 15)。-规定了适当的程序确保其他成员的利益被专家组充分考虑到(Art.9，10)。-专家组可以向其他私人或机构专家寻求信息和建议，以完善为做出正确裁决所必需的专业技术知识(Art.13)。-专家组通过对争议事项所进行的客观评估，协助 DSB 为解决争端而提出适当建议或裁决(Art.11)。-一个新的争端管理机构（DSB）管理争端解决程序(Art.2)，并通过“反向”或“逆向”一致原则自动通过专家组报告(Art.16.4)。-如果专家组裁定争议措施与适用协定不一致，它可以建议有关成员采取措施以符合协定的要求，并可以进一
14、步建议成员执行有关建议的方式(Art.19)。-DSB 被授权在专家组建议或者裁决作出后的合理期限内及时监督有关建议的执行情况(Art.21)。-建立了当事方可提出上诉的常设上诉机构，以使专家组报告所涉及的法律问题和专家组所作出的法律解释受到审查(Art.17)。三、上诉审程序的引入之所以说 DSU 更强调 WTO 争端解决程序的解释与适用的“规则导向”而非“权力导向” ，一个重要因素就是 WTO 争端解决机制允许上诉机构对专家组裁决进行法律审查。作为对 WTO 争端解决机制“司法化”的又一贡献，WTO 框架中的 DSU 引入了上诉审程序，上诉审程序是新的 WTO 争端解决机制的重要组成部分。
15、这是比 GATT 争端解决机制更为进步的一个最突出特征，也是国际贸易争端解决机制的新特征。DSU 明确规定了争端当事方的上诉权，争端当事方有权在专家组报告向 DSB 提交之前提出上诉。而且 DSU 第 16.4 条在授予当事方“上诉权”时，并没有如同许多国内或国际法庭程序中所要求的那样，将这一权利与某些先决条件（filtering device）相联系。前文已经提及，新的 WTO 争端解决机制规定了专家组报告的准自动通过规则，而不需要以前 GATT 体制的多数同意原则。这之所以能被接受，除了增加了专家组“中期评审” （interim review）(Art.15)的规定外，另一个重要因素就是通
16、过由七名独立专家组成的常设上诉机构（standing Appellate Body）对专家组报告进行审查的上诉机制，为可能错误的专家组报告提供了额外的保障(Art.17)。WTO 的上诉审议正是由这个为平衡专家组报告的准自动通过而建立的常设上诉机构来进行的。 “WTO 的常设上诉机构在各方面都可以被视为一个国际法庭（an international tribunal） ，它是为了根据国际公法框架内的有关规定，就成员之间涉及它们在不同的协议项下的各方面义务的争端的公正的最终的解决，而建立的。这一结论并不能因为没有使用法庭 （tribunal）一词而受到质疑，因为如同专家组那样，上诉机构可作出正式
17、的并被该组织WTO的有关机构DSB所自动通过的报告。 ”4如上所述，引入上诉程序的主要目的是避免专家组法律裁决中的错误，上诉机构的审查 “应限于专家组报告所涉及的法律问题（issues of law）和专家组所作的法律解释（legal interpretation）“(Art.17.6)。这一有关上诉审范围的规定对于上诉机构对上诉中提出的具体问题（specific issues）的处理是非常关键的。就此而言，上诉机构在 EC-Hormones(DS26/DS48)中曾裁定：“根据 DSU 第 17.6 条，上诉审被限于专家组报告所涉及的法律问题和专家组所作的法律解释。专家组所作的区别于法律解释
18、或法律结论的事实裁决（findings of fact） ，原则上不受上诉机构的审查。诸如关于某一事件在特定的时间或地点是否曾经发生的裁定，就是典型的事实问题。关于某些特定证据应被适当给予的可信性以及可采纳度（the credibility and weight） （即证据的鉴别（appreciation） ）的裁定，也是事实调查程序的一部分因此原则上属于专家组作为事实调查者（trier of facts）的自由裁量权（discretion）的范畴。然而，特定事实与特定条约规定的一致或不一致性则是具有法律特征的事项，它属于法律问题。专家组是否已经根据DSU 第 11 条对其审查的事实作出了客观
19、评估（objective assessment） ，也是一个法律问题，因而如果被适当提出上诉，也属于上诉审的范围。 ” 5上诉机构“可以维持、修改或撤销专家组的法律裁决或结论”(Art. 17.13)。因此它有完全的权力（full jurisdiction）来判定案件的法律价值（legal merits） ，并且可以用其自己的裁定部分或全部确认或取代专家组的报告。上诉机构也可以只纠正专家组的法律解释并修改专家组的法律结论，而不影响专家组的整体结论和建议。而上诉机构履行的更一般职能则是，在 WTO 争端中从全体成员的利益出发，确保法律的适当适用和解释。尤其是履行 DSU 第 3.2 条所规定的争
20、端解决体制的一般功能，即“保护各成员在适用协定项下的权利和义务，及依照国际公法解释的惯例规则澄清该适用协定的现有规定” 。然而，上诉机构的裁决只适用于特定的争议事实，这是与 DSU 第 3.2 条的下列规定相符的，即“DSB的建议和裁决不能增加或减少适用协定所规定的权利和义务” 。6四、WTO 争端解决程序WTO 争端解决之所以比 GATT 机制更有效，一个重要原因是其争端解决的有约束力的时间框架。下面我们就通过一个简单的图表来理顺一下 WTO争端解决的基本程序。磋商（如果 60 天内没能解决争端成员可以请求设立专家组）Art.4可选择的斡旋、调解和调停Art.5DSB 设立专家组（不迟于 D
21、SB 第二次会议）Art.6；专家组权限范围的确定Art.7专家组的组成Art.8；专家组工作程序Art.12；DSU 附录 3专家组向当事方提交报告，中期评审Art. 15专家组报告的通过(60 天内除非被上诉) Art.16上诉审 (不超过 60-90 天)；DSB 通过上诉机构报告(30 天内) Art.17DSB 监督报告的执行Art. 21在没有执行的情况下，双方磋商补偿；没有达成补偿协议时，DSB 授权报复Art.22然而，无论新的 WTO 争端解决机制取得了多么大的进步，必须指出的是，正如上诉机构在 US-Lead and Steel(DS138)中指出的， “在 WTO 的争端
22、解决机制中，DSU 设想作为一项法律权利，只有争端的当事方或第三方才能参与专家组或上诉机构程序。并且，根据 DSU，只有 WTO 成员才有作为某一特定争端的当事方或第三方参与的法律权利。正如我们在 United States-Shrimp 中所清楚指出的， 诉诸 WTO 争端解决的权利被限于WTO 的成员。根据目前的 WTO 协议及其适用协议的规定，这一权利不适用于个人或国际组织，无论政府性的或非政府性的 。我们在 United States-Shrimp 中也曾强调：根据 DSU，只有作为某一争端当事方或已经向 DSB 通知其成为此争端之第三方的利益的成员，才有向专家组提交提呈并由专家组审查这些提呈的法律权利。相应的，专家组只对那些当事方或第三方在专家组程序中提出的提呈，才具有法律上的义务予以接受和适当考虑（due consideration） 。 不是 WTO 成员的个人或组织，没有向上诉机构提交提呈或被听取意见的权利。上诉机构没有法律义务接受或考虑不是 WTO 成员的个人或组织主动提交的法庭陈述（unsolicited amicus curiae briefs） 。上诉机构只对那些某一特定争
