1、办理侵占罪案件应注意区分的几个问题最近，深圳机场清洁女工梁某“拾金”案经新闻媒体报道后，引起社会公众的广泛关注和法学界关于本案定性的激烈争论。笔者认为，此案的定性涉及到占有物与脱离占有物、遗忘物与遗失物、侵占遗忘物与盗窃、侵占行为与侵占罪等问题的区分，这也是侵占罪理论研究不可回避的重要问题。为此，笔者结合此案就这些问题展开论述，以期引起学界同仁的重视。一、基本案情与问题所在2008 年 12 月 9 日上午，深圳机场清洁女工梁某看到一个小纸箱在行李车上无人看管，以为是乘客丢弃的，就顺手把小纸箱当作丢弃物清理到清洁车中，推到机场一残疾人洗手间内放置。后经同事打开查看，发现里面是一包包的黄金首饰。
2、她获知后并未上交，下午下班时带回了家。后来查明，梁某拿走的是某珠宝公司王某携带的重 14 公斤、内装价值261 万元黄金首饰的纸箱。王某因机场不予办理托运而暂时离开纸箱去其他柜台找值班主任咨询，回来后未见纸箱即以被盗报案。公安人员得知是梁某拿走了纸箱后，到梁某家中追回了纸箱并带走了梁某。1此案定性涉及到如下几个问题必须查清：（1）梁某拿回家的黄金首饰是有人占有的占有物还是无人占有的脱离占有物。 （2）如果是脱离占有物，那么，是遗忘物还是遗失物，这还涉及到二者有无区分必要的问题。（3）如果是遗忘物，又认为遗忘物不同于遗失物，那就要查清拿走遗忘物的行为性质是侵占还是盗窃。 （4）如果是侵占，则要进
3、一步弄清是属于一般的侵占行为还是构成侵占罪。二、占有物与脱离占有物的区分占有物是有人掌握或控制的财物，如佩带在身上的金银首饰；脱离占有物则是处于无人掌握或控制之下的财物，如不慎丢失在荒郊野外的手机。占有物与脱离占有物一般不难区分，但在物主将财物放置在一定的场所，短时间离开并声称一直未忘记时，财物是否仍在物主的占有之下，则难以判定。通常要根据财物的特性（如形状、大小、价值等） 、放置的地点、放置的时间等来作判断。一般来说，如果是体积大而重并且价值昂贵的物品，即便是放在露天野外，并且没有人在附近看守，往往也可以认定为是在物主或放置者的占有之下。但如果是体积很小的物品，放置在公共场所，甚至放置在露天
4、广场，又放置了较长时间，并且物主或放置者已离开现场，物品不在其视线范围内，即便物主或放置者声称并未忘记，也不能认为该物品仍在其占有之下。如某人将装在衣服口袋中的钱包拿出来，放在有很多人进出的车站候车室占座位，随后到候车大厅上厕所，半小时后才返回，发现钱包已被人拿走。对其放置的钱包，就不能认为仍在其占有之下。因为按照一般人的占有观念，能随身携带的价值较高的小件物品，是不能随意放置在有很多人进出的公共场所的，即便是物主有意放置在这种场合，往往也会被他人认为是脱离物主占有的遗失物。就上述“拾金”案而言，梁某拿走的纸箱是否仍在放置者的占有之下，是与案件定性有重要关系的问题。因为如果纸箱仍在放置者的占有
5、之下，那么，梁某就是将他人占有之下的大量财物擅自拿走了，如果其主观上对此有认识，那就构成盗窃罪。如果其主观上有误认，以为是物主遗弃之物而拿走，则由于其主观上不具有窃取他人占有之下财物的故意，即不具有盗窃的故意，而不构成盗窃罪。理由在于她取得占有（即拿走他人财物）时，并不认为财物仍在他人占有之下，也就是对所拿之物的性质产生了认识错误（即对象错误） ，从而使其不具有将他人占有之下的财物拿走（即夺取占有）的意识。而盗窃罪是一种夺取占有的财产罪，只有行为人明知财物在他人的占有（掌握或控制）之下，采取自认为不使财物的占有者或管理者发觉的方式而取得，才可能认定其有盗窃的故意。不能因为其后来明知自己“误拿”
6、了他人大量财物后，还将财物带回家，即产生了非法占有他人财物的目的，就认定为构成盗窃罪。不过，在她发觉自己“误拿”了他人财物之后，自然就应当承担起返还财物的责任。如果不想返还，产生了据为己有的恶意，就有可能要对自己不返还他人财物的行为负刑事责任，即有可能构成侵占罪。如果梁某拿走的纸箱已不在放置者的占有之下，属于放置者遗忘或遗失之物，梁某对此有认识，作为机场候机大厅的清洁工，对旅客遗忘或遗失之物，又有收起来交公的义务，那么，其行为的性质就不是盗窃，而有可能属于侵占。判断纸箱是否仍在放置者的占有之下，无疑应当考查放置者王某对放置在行李车上的纸箱是否存在暂时遗忘的问题。而遗忘与否由于是人主观上的一种认
7、识状态，又往往需要当事人来陈述。可是，完全按当事人的陈述来认定其遗忘与否，并作为判断财物是否属于遗忘物或遗失物的根据，则有可能得出错误的结论。因为放置财物者完全有可能出于自身利害关系等考虑，作出违反客观事实的陈述。正因为如此，某种财物是否属于遗忘物或遗失物，有时需要从客观方面来作判断。就上述梁某拿走的纸箱而言，虽然放置者王某声称一直未忘记自己的纸箱放在行李车上，只是要到附近柜台交涉托运事务才暂时离开财物放置地。但既然纸箱装有贵重财物并被放在行李车上，按一般人的做法自然是将其推到柜台附近去交涉事务，而不是放置不管使其长时间脱离自己的视线范围。因此，应当认定王某事实上已暂时脱离对放在行李车上纸箱的
8、占有。三、遗忘物与遗失物的区分在确定财物已脱离物主（所有者或管理者）占有的情况下，要认定拿走这种财物者有无构成侵占罪的可能性，还得进一步查清拿走的财物是遗忘物还是遗失物。由于我国刑法第 270 条第 2 款明确规定，只对侵占遗忘物和埋藏物这二种脱离占有物的行为，才可能按侵占罪定罪处罚。那么，遗忘物与遗失物是否具有相同的含义，就是必须弄清的问题。如果说二者含义不同，根据罪刑法定原则，侵占遗失物就不可能构成侵占罪，区分遗忘物与遗失物就具有特别重要的意义。否则，也就无区分的必要了。关于遗忘物与遗失物有无区别，目前我国刑法理论界存在肯定与否定两种不同主张。肯定说认为，遗忘物与遗失物不同；2但否定说认为
9、，遗忘物实际上就是遗失物。3在笔者看来，我国刑法第 270 条中所说的“遗忘物”是同遗失物有差别的概念，不可混为一谈。这首先是因为立法上使用“遗忘物”一词是经过了慎重选择的，并非是把它与“遗失物”不加区别、任意混用的结果。早在 79 年刑法颁布前的一些刑法草案中，就曾有关于“侵占遗失物犯罪”的规定。4在修订 79 年刑法的过程中，也有刑法修改稿使用过“遗失物”的概念。5但正式公布的修订稿在权衡利弊的基础上改成了“遗忘物” 。其次，我国刑法上提出“遗忘物”的概念有其特殊的历史渊源。由于我国 79 年刑法中没有侵占罪、以及侵占遗失物等罪的规定，对于实践中发生的非法占有他人遗失物的行为如何处理，就成
10、为一个难题。因为在通常情况下遗失物的所有人或占有人已完全失去对财物的控制，把所有取得遗失物的行为都当盗窃罪处理显然不妥当。但是，一概不当犯罪处理也有弊病。于是，学者们提出了遗忘物的概念，主张对非法占有遗忘物的行为以盗窃论处，并将遗忘物与遗失物区别开来，认为遗忘物是所有人或占有人有意放置某处，只是由于一时疏忽而忘记拿走的财物，应将其视为尚未完全脱离所有人或占有人控制的财物，因而非法占有这种财物有可能构成盗窃罪。至于非法占有遗忘物之外的遗失物，则不能当犯罪处理。虽然也有不少学者并不赞成这种观点，但作为我国刑法理论上具有特定含义的“遗忘物”的概念，已被刑法理论界和司法实务界所广泛接受。6再次，从立法
11、精神来看，我国刑法第 270 条对侵占罪的处罚范围是严格加以限制的，该条之中用“遗忘物”而未用“遗失物”的概念，也是为了限制侵占罪的处罚范围，即对侵占一般遗失物的行为不以犯罪论处，只对侵占放置在特定场所、占有者忘记拿走的遗忘物（或许可以称之为特殊遗失物）的行为，才酌情当犯罪处理。至于遗忘物与遗失物如何区分？有论者提出，应当从丢失财物者是否立刻回想起财物遗留的场所、是否及时寻找、拾得者是否知道失主等方面来作判断。7但在笔者看来，由于遗忘物是持有者因疏忽未带走而遗留在他人能有效管理之场所的财物，遗失物则是不慎丢失在无人管理之场所或有很多人进出、管理人不能有效控制之公共场所的财物。二者的最大的差别不
12、在于丢失财物者是否立刻回想起财物遗留的场所、是否及时寻找、拾得者是否知道失主，而在于财物是否遗留在属于管理者能有效管理、控制该财物的场所，能否认定丢失的财物已置于管理者的占有或控制之下。例如，旅馆的客房、居民的住宅、出租的汽车等是属于管理者、主人能有效管理控制的场所，客人将财物遗留在这样的场所忘记带走，这种财物就是遗忘物，一般应认为财物已置于管理者、主人的占有或控制之下，管理者、主人有代客人保管其遗留之财物的义务，如果违背这种义务而予以侵吞，就可能构成侵占罪。反过来，如果财物丢失在荒郊野外等无人管理的场所，或者丢失在公共广场、车站码头等有很多人出入、管理者很难有效控制的公共场所，则不论丢失者是
13、否立刻回想起准确的丢失地点、马上返回寻找，都不能认为是遗忘物，而只能视为一般的遗失物。应当注意的是，尽管财物遗留的场所对区分遗忘物与遗失物具有至关重要的意义，但这只是就一般体积较小并且人能随身携带的物品而言的。体积大而重又无法随身携带的财物，即便是堆放在荒野之地，并且无人看管，也应当认为是在物主的占有之下，不能认定为是已脱离占有的遗忘物或遗失物。至于遗留在公共场所（如车站候车大厅、机场候机大楼等）的财物，还得从财物的体积大小、轻重程度、经济价值等来作具体分析，以确定公共场所的管理人员对遗留在该场所的财物有无管理的可能性。例如，对旅客遗留在候机大楼、候车大厅的大型行李箱，机场、车站的有关管理人员
14、就具有一定的管理可能性，旅客忘记拿走的，就可以认定为是遗忘物。但对体积很小的财物，如首饰、钱包等，由于进出这种场所的人员众多，场所的有关管理人员也不可能有效管理，因此，旅客不慎遗留在这种场所的这类财物，就只能认定为是遗失物。就上述梁某拿回家的纸箱来论，如果认定为已脱离放置者王某的占有，王某又并无遗弃的意思，那就要进一步弄清是属于遗忘物还是遗失物。由于纸箱有较大的体积，又比较重（14 公斤） ，并且箱口贴有封条，还放在行李车上，机场对这类物品出机场大楼时，还有可能要检查，要求物主出示有关证件，这就充分说明机场对遗留在候机大厅内的这类财物有管理可能性，自然应该认定为是遗忘物。四、侵占遗忘物与盗窃的
15、区分行为人以非法占有为目的取得他人的遗忘物，并不一定就是侵占遗忘物。 “认定侵占遗忘物，必须把握以下几点：一是他人的财物遗忘在行为人的直接控制范围之内，例如，行为人的家中、货摊上、汽车上等。二是行为人没有用犯罪的方法使他人财物处于自己的控制之下，即具有持有的合法性和无罪过性。三是明知是他人的遗忘物，而占为己有，拒不交出。 ”8这几点要求是由遗忘物和侵占行为的特点所决定的。如前所述，遗忘物是持有者因疏忽未带走而遗留在有人能有效管理之场所的财物。一般认为，这种财物已置于特定场所管理者的占有或控制之下，管理者一旦发现，就有代所有人保管财物、并有将其交给所有人的义务。如果管理者不履行这种义务，拒不退还
16、遗忘物，这同侵占他人委托自己保管的财物具有同样的性质，因而构成侵占罪。但如果是管理者之外的第三者将财物拿走，如与他人同住一间客房的某旅客，将先离店的另一位旅客留在房间的遗忘物拿走，乘坐出租车的客人下车时将前一位客人留在车上的遗忘物拿走，这都不属于侵占遗忘物，而是盗窃行为。因为遗留在这种特定场所的遗忘物，即便是旅馆的管理者、出租车司机尚未发现，也由于其对自己的旅馆内、出租车内的财物概括地占有着，因此，所有人之外的第三者私下拿走，是一种夺取他人占有下的财物的行为，不符合侵占罪的本质。而避开财物占有者的视线取得其占有之下的大量财物，完全符合盗窃罪的构成要件，无疑应该定盗窃罪。我国的司法机关过去对这类
17、案件就是这样处理的。早在 97 年刑法修订之前，由于 79 年刑法中没有规定侵占罪，对于侵占他人遗忘物的行为要定罪处罚，就只能按类推的方法，比照盗窃罪的条文定“侵占他人遗忘财物罪” 。从已经判决的案件看，这是指行为人明知是他人遗忘在自己合法控制范围之内的财物，而加以侵占，拒不归还。例如，顾客在商贩摊位上购买物品，将手提包（内有价值万元的财物）遗忘在摊位上忘记拿走，商贩明知是该顾客的遗忘物，见财起意将其藏匿，在顾客回来寻找时，谎称未发现，拒不交出，即以“侵占他人遗忘财物罪”论处。至于物主将财物遗忘在他人控制范围内，行为人趁他人不知，秘密将该遗忘物窃为己有的，则是以盗窃罪论处。9就前述“拾金”案而
18、论，如果梁某拿回家的纸箱属于遗忘物，那么，其行为是盗窃还是侵占遗忘物，就成为需要进一步查清的重要问题。假设梁某是一般的旅客，将候机大厅里他人的遗忘物顺手牵羊拿走，这无疑是窃取了机场概括占有之下的财物，当然构成盗窃罪。但梁某毕竟是机场候机大厅的清洁工，她有无代为保管大厅里旅客的遗忘物的职责，就成为定性的关键所在。如果按机场的规章制度，作为清洁工的梁某不能代为保管甚至移动大厅里旅客的遗忘物（如只能由保安人员或柜台服务人员来处理） ，梁某就是将机场概括占有之下的财物拿走了，存在夺取他人占有之财物的问题，其行为的性质就是盗窃；如果按有关规章制度，清洁工在做清洁卫生的过程中发现有旅客的遗忘物，就应该负责
19、收起来代为保管或交机场有关部门保管处理，那就意味着梁某将王某放在行李车上的纸箱拿到清洁车上推到洗手间，是其职责允许的行为，并非是夺取他人占有之下财物的行为，因而不构成盗窃。她将纸箱拿回家，这是把自己合法占有之下的他人财物据为己有，性质属于侵占。五、侵占行为与侵占罪的区分确定行为的侵占性质之后，还得进一步弄清是属于一般违法的侵占还是构成侵占罪。众所周知，我国刑法规定的侵占罪与盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪、敲诈勒索罪等财产罪相比，在构成犯罪的条件上有更为严格的要求，除了侵占财物必须达到“数额较大”的标准之外，还增加了其他财产罪所没有的“拒不退还”或“拒不交出”的要件，并且还附加了“告诉的才处理”的条件。
20、因此，如果侵占财物数额未达较大的标准；或者虽达到了数额较大的标准，但经过说服教育，行为人退还或交出了意欲侵吞的财物的；或者虽然侵占财物数额较大，并且拒不退还，但权利人并不告诉的，均不能当犯罪处理。其中，对“拒不退还”或“拒不交出”如何掌握认定，成为理论和实践上的一个难题。有人认为， “拒不退还或交出不是一般的犯罪情节，而是侵占行为的一部分。 ”10也有人认为，“侵占行为的成立的核心要素是对代管的他人财物拒不退还，对他人的遗忘物、埋藏物拒不交出，并非只要有非法占为己有的事实就成立侵占行为。 ”11还有人认为，作为侵占罪客观方面的行为，就是指在合法权利人提出要求时，拒不退还代为保管的他人财物或者拒
21、不交出他人的遗忘物、埋藏物，侵占行为的实质是不按权利人的要求返还财物。12但是，笔者认为，拒不退还或交出并非是侵占行为的组成部分或核心要素，更不能把拒不退还或交出的行为与侵占行为等同起来。事实上，它只是侵占罪成立的一个情节或要件。因为侵占行为的实质是把自己占有之下的他人财物变为己有，从各国刑法对侵占行为的描述来看，一般是用“侵吞” 、 “据为己有” 、也有的是用“攫取” 、 “转变”所有来表述，这都表明侵占是一种非法取得他人财物的行为；从中外刑法理论对侵占的解释而论，大多认为侵占是一种变持有（占有）为所有（或变“合法持有为非法所有” ）的行为，而拒不退还或交出是非法取得（或非法所有）之后的行为，它并不能揭示侵占行为的本质。此其一。其二，外国刑法大多没有把“拒不退还”或“拒不交出”作为侵占罪的成立要件，但是，侵占罪的成立必须要有侵占行为这是毋庸置疑的，侵占行为作为一种基本的侵犯财物的犯罪行为，如同盗窃、抢劫、诈骗等行为一样，各国刑
