1、关于构建刑法中自动恢复行为理论的设想【论文摘要】自动恢复行为是在犯罪既遂后实施的一种弥补犯罪过失的行为，是一种罪后的悔罪行为，同自首立功一样有其得价值存在，通过对其得研究提出立法建议。 【论文关键字】自动恢复；概念；立法 自动恢复行为是种犯罪既遂后的行为，即在行为人实施了犯罪行为后，主观上积极的，及时主动的对其的侵害对象进行恢复原状或者积极的进行弥补，自动的消除或者减少其犯罪所造成的损害的行为。犯罪人在犯罪既遂后实施了自动恢复的行为就表明犯罪人其主观恶性和其人身危险性随着恢复行为的自愿进行，已经得到了显著的减少或是消除。不但和犯罪中止有相等值的地方，其自动恢复行为对社会利益的维护要更胜犯罪中止
2、。既然行为人犯罪的恶性减少了，相应的刑罚也必须相应的减少，这是罪刑相一致的原则体现。 由于犯罪人对权益不同的恢复形式和不同等的恢复程度以及前行犯罪造成的危害程度也不尽相同，要在法律上对自动恢复行为做出可以相对自由一些的规定，可以让法官多些自由裁量权。对自动恢复行为进行立法上的构建和对犯罪人的处置方面还是应该尽量的进行轻量刑、广规定的原则，对于那些确实已经完全消除人身危险性的犯罪人，可以适度的免去其刑罚的处罚或是用民事纠纷去解决这些问题。 根据自动恢复行为的不同的种类，规定相适宜的刑罚幅度，在不同的幅度内进行从宽的处，如说重罪的自动恢复行为的法定幅度就要小于轻罪的法定幅度。重罪犯的人身危险性和其
3、的主观恶性就要大于轻罪的，就像故意伤害的人身危险性一般就要大于侵占罪的人身危险性。虽然同样在罪后都采取了积极主动的弥补行为，重罪犯的自动恢复行为要做的思想上的挣扎往往还要大于轻罪，即便是减少了很多人身危险性和主观恶性，但是其原有的人身危险性是较大的，故并不能武断的将其混为一谈。对于立法上，根据我国刑事立法的合理性要求，必须首先合乎逻辑性的将自动恢复行为理论引入我国刑法之中，作为一个国家的刑事法律规范： 首先考虑的应当是其与具体的罪刑规范之问及法条内部和刑法典与附属刑法、单行刑法各条文之间是否能够互相配合、协调。 其次是有可预测性。对于刑事立法而言，引入自动恢复行为理论就要求刑事立法主体所创制的
4、刑事法律规范能使行为人据此对自己行为所导致的刑法后果准确地作出预测，简言之，自动恢复行为在刑事法律规范的调整中应当具有可知性。自动恢复行为在刑事立法要体现出这一点形式合理性要求，必须要做到以下两点：(1)自动恢复行为的适用范围合理(2)自动恢复行为在不同罪过中的刑罚配置合理。 最后是立法必须是有可操作性，即法律法规本身在刑法中有操作的可能，不会是肆意的滥用或是立而不用，也就是自动恢复行为在司法实践中的具体可行性。 综上，可以在刑法总则上用专门的条款去规定自动恢复行为。由于它同犯罪中止行为有相等值的地方，可以借类似于对犯罪中止的规定在刑法总则第二十四条关于中止犯罪的条款后增加有关自动恢复行为的规
5、定，规定如下：“在犯罪既遂后，在犯罪事实被发现以前，行为人主动放弃侵害之权益，并对其实施有效的恢复或者有效之补偿的，是自动恢复。对于自动恢复行为，没有造成损害的，可以减轻或免除处罚；造成损害的，可以减轻或从轻处罚” 。 在总则中对自动恢复行为的规定可以更好的概括，做到刑事立法的合乎逻辑性、可预测性和可操作性。对具体的罪刑操作可以起到良好的指引作用。将概念的规定放在总则之中会有很大的扩张性，这样的规定的确给法官带来了更多的自由裁量权，有助自动恢复行为更加准确合理的适用。如果文字上太过于抽象则会导致理解的不透彻，甚至是曲解歧义，在司法实践当中不但会有滥用的可能、还有可能会成为司法漏洞。由于自动恢复
6、行为的范围并不像犯罪中止那样大，也是出于担心总则的条款规定过于模糊或是这项制度成为摆设的可能，需要寻找一条更加稳妥的道路去设立这个制度：那就是在分则的具体做法当中将自动恢复行为加进去，并且明确规定其法定从宽的情节，用具体的刑法分则的条款去辅助总则中自动恢复行为的理论。 构建二元的立法模式，如在对盗窃犯罪的自动恢复行为中，可以在第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。后加上：“对于盗窃犯罪既遂后，犯罪事实被发现以前，行为人主动放弃犯罪所得，并将非法所得的财物全部归还的，可以减轻或从轻处罚” 。 依照此例在刑法分则中多设立这样的条款，分则式规定具有明确具体的优势，便于在司法操作。但纯粹的分则立法首先在文字处理上过于繁琐。还有可能对一些新出现的犯罪情况有滞后的情况，起不到变通的效果。
