1、关于合同法草案的意见我国合同法 （草案）第 77 条规定：“由于国家经济政策、社会经济等客观情势发生巨大变化，致履行合同将对一方当事人没有意义或者造成重大损害，而这种变化是当事人在订立合同时不能预见并且不能克服的，该当事人可以要求对方就合同的内容重新协商；协商不成的，可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。 ”这是采纳了大陆法系，特别德国法的民商法理论中情势变更的一般原则。其理论根据应认为民事活动的基本原则之一，权利行使和义务履行应依诚实信用原则，法律行为（尤其是双务合同）成立时常含有一种默示条款，即有“如果情势依同样状态继续存在时”的默契。所以法律关系成立以后，在行使权利或者履行义务之
2、前，作为法律效力的基础事实如有不可预见又无法防止的巨大变化，而这种变化也不是当事人过失造成，客观的变化却形成了显失公平，则当事人一方可诉请变更或者解除法律关系。由此可见适用情势变更原则必须具备五个条件，兹分述如下：一、所谓情势是指法律事实系在当时的社会环境或经济基础的存在并继续为背景而发生的；二、前述情势发生了巨大变化，而且变化的巨大程度达到了导致当事人的法律关系形成了显失公平的后果，如仅只一般价格的涨跌，当事人在法律关系成立当时明知或者应当知道应自负的一般市场风险，即不得主张引用情势变更原则，要求变更或解除法律关系；三、上述变化是当事人在法律关系成立时所不能预见，也不能克服的；变化的发生更不
3、是当事人过错造成的；四、这种变化是在当事人的法律关系成立以后，权利行使或义务履行之前，这一段过程之中发生并继续存在的；如果在当事人履行（或受领）迟延之后，才发生情势变化或者在主张适用这个原则之时，情势已恢复原态，这种变化已不再继续存在，变化的结果已经消灭，则都没有适用这个原则的必要，自不得主张变更或者解除原法律关系；五、当事人提出引用情势变更原则，要求变更或者解除法律关系，虽然可以协商，但如果协商不成，则必须运用诉权以求司法程序或准司法程序解决。由于合同法原理重视当事人意思自治，合同是双方法律行为，除非违法或违背公德，发达国家对情势变更原则的运用，一般都掌握较严。但如果情势变更导致原已成立的法
4、律关系产生显失公平的后果，即有背诚信原则和民商法保护平等主体之间的权义关系的立法主旨。所以只要符合上述五项要件，我国合同立法中引进情势变更原则是有利于社会主义市场经济法制的建立和完善的。有的同志对合同法草案第 77 条的规定持否定态度，其理由不外是：（1）有了民法通则的诚实信用原则，就可以引申出情势变更原则，法律关系理所当然可以变更或解除；（2）情势变更原则应该由民法总则或者债法总则中去规定，合同法中没有必要规定一般原则，如果需要，可以在各种合同中分别具体情况以“但书”形式去规定，即出现特殊情况允许变更或解除合同；（3） 民法通则中“不可抗力”的规定可以包括“情势变更”在内，不必重复；（4）为
5、什么不引进英美法中“合同落空”的术语，而要引进大陆法的术语？等等，等等。我认为：一、目前能把三部合同法合而为一，不能不说是件好事，但愿能在 1999 年春夏出台。客观上要求在合同法中先把民法总则或者债法总则的必要原则先在合同法中规定一些，以补民法通则的不足。二、情势变更与不可抗力不能等同，与合同落空这个术语相比，其内涵和外延也非同义， “合同落空”包括当事人死亡、履行不能、合同违法和合同失效在内，虽也可因情况变化而使合同落空，但情势变更是后发的，不包括原始履行不能等在内。不可抗力往往使债务人免除履行责任，而情势变更则仍责令债务人参考原定责任作公平处理，即使解除合同仍应补偿对方损失。要分清这三者
6、的区别，似应写成五千字议论文，才可说清楚；三、依我国民法通则中“不可抗力”规定含义，似可包括政府政令改变在内，但从近十年来外贸实践来看，很多外方人士往往不同意我国的一般观点，所以纠纷时起，也才有涉外经济合同法中的提示或规定，可以在合同中约定“不可抗力的范围” 。因而在新的合同法中专引“情势变更”一条而且强调指出“国家经济政策、社会经济形势发生巨大变化” ，即符合涉外要求，也迎合改革转轨实际。标准合同条款的三维规制思路华东政法学院 徐士英综观各国对标准合同的规制，本文提出我国对标准合同条款的行政规制、自律规制和法律规制的三维规制思路。（一）国家对标准合同的行政规制对标准合同的行政规制就是通过政府
7、行政权力对标准合同的内容予以公法意义上的认可、许可、核准和监督，这是各国现行合同制度中的普通做法，也是对标准合同最早的规制方法。行政规制的方法具体可以归纳为事先审查和事后监督。事先审查是由行政监督机关对一般的格式标准合同条款的内容在其公开使用前先行审核，经审核之后方许使用。如德国和日本的政府规定，对特种行业的标准条款实行强制性的使用前的行政审查，经过批准后方可使用。特定行业包括银行、保险、建筑等合同。事后监督是由专门的政府组织机构对正在实行的标准合同条款予以审查，对认为是不公平的条款就发布禁止使用的禁令。如法国和英国的政府就采用对标准条款合同的使用后监督制度。以法国为例，政府组织了“禁止条款委
8、员会” ，专门负责对“职业经营者”与“非职业经营者和消费者”之间的条款进行审查。我国的草案吸收了各国立法中的经验，对合同的管理作出了总的规定：县级以上各级人民政府工商行政管理部门和其他有关主管部门，依照法律、行政法规规定的职责，负责对合同的监督。本人认为，根据这项规定，国家行政力量对合同的干预有了明确的法律依据，但同时，也应当限制国家对合同关系的干预，主要应定位于规制标准合同公平性方面，而不是过多干预具体的合同关系，否则又将出现合同法和合同实践的倒退。（二）社会自治组织对标准合同的社会规制这主要可分为两个方面，一是指由各商业行业协会等民间自律组织对合同的标准条款进行审查和监督，从而取消或限制某
9、些不公平条款之使用。然而，自律规制方法在实践中可能会有些阻力，因为有一些标准合同本身就是由行业协会之类的组织为本行业所属企业制定的，如上海市的照相行业协会指定的规则中对由于冲洗胶卷造成的消费者的损失，最多赔偿五至十卷胶卷，但是，对某些消费者的损失来说是不公平的，还应该加以进一步的完善。社会自治组织规范的另一个方面就是消费者力量的运用。消费者的监督力量是极为重要的。国外在这方面有些经验可资借鉴，法国 1978年由政府成立一个特别委员会 ，专门调查标准合同中的不公平条款。该委员会共 15 名成员。其中就包括消费者的代表三名。英国 1973 年制定公平交易法 ，授权国务大臣可以根据消费者保护顾问委员
10、会的建议发布命令，禁止不公平依靠的使用；以色列 1969 年的法律授予经总检察长同意的消费者委员会对不公平依靠的撤消权。我国的消费者权益保护法第 24 条也做了这方面的规定：“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方法作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益的应当承担的民事责任。 ”赋予消费者的权利实质上就是加强对标准合同的社会监督力量的运用。（三）对标准合同的法律规制法律手段是各国通用且最有效之规制不公平合同条款的方法，它包括立法和司法规制两个方面。1.立法规制。这是指国家通过立法将某些条款作为不公平条款明确写进法律，宣告其无效。在此，又有两种具体方式，即一
11、般法规定和特别法的规定。一般法规定是反映在民法对不公平合同或条款的原则性规定中。如意大利民法典列举了各种“黑色条款” ，写明此种黑条款未经当事人特别书面协议不生效力；德国一般契约法中把不公平条款称为“灰色条款”加以限制。我国民事立法中并未对标准合同的问题加以一般规定，但尽管如此， 民法通则的有关诚实信用、公序良俗、公平原则的条文可以理解为限制不公平条款的一般依据。特别法规定是指通过民事或经济专门法对不公平合同条款进行特定的规制。如以色列颁布了标准合同法 、瑞典颁布了不当契约禁止法 ，英国颁布了不公平契约条款法等，它们分别规定了无效条款的若干条件与特征。我国草案开始涉及此类规定，并由较为具体的体
12、现，如第 38 条规定了标准合同的使用人的义务，即“采用标准合同条款订立合同的，提供标准条款的一方应当遵循公平的原则确定当事人之间的权利义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明，提供标准条款的一方未尽到提示义务或者拒绝说明的，该条款无效” 、 “提供标准合同条款一方免除己方当事人主要义务，排除对方当事人主要权利的，该条款无效” 。这些规定弥补了民事立法的不足，而我国消费者权益保护方面的立法是目前为止最为具体的专门立法法规制是指由法院认定格式化条款是否经由当事人的合意纳入契约，由法院解释定型化契约条款，如有疑义，应作有利于相对人的解释；由法院审
13、查定型化契约是否违反强行规定，或背于公序良俗而无效。一般而言，法院审查该类案件，首先应以诚实信用的原则作为标准，其次为公序良俗原则为准，我国草案第 39 条规定：“对标准条款的理解发生争议的，应当作出不利于提供标准条款一方的解释。标准条款与非标准条款不一致的，应当采用非标准条款” 。这就是司法规制的倾斜原则的体现，其目的是使失衡的权利和义务关系重新得到平衡，从而实现了法律的公平正义的宗旨。总之，我国现已公布的合同法草案基本上吸收了有关标准合同的重要理论贡献，对我国的标准合同进行规范是十分及时的。值得一提的是，尚有一些条款的规定稍嫌原则化，即具体条款不多，内容仍不十分细。这个问题可以在合同法颁布
14、以后，再针对实际问题制定一些具体的标准合同条例之类的法规等。“抗辩权”问题探讨上海财经大学法律系 陈大钢合同“抗辩权”属于一种消极的权利，只能对抗对方要求履行合同的请求权，藉此达到中止或终止履行自己义务的目的，它并不创设任何积极的权利。在法理上，可以将合同履行“抗辩权”分为“同时履行抗辩权”与“不安抗辩权” 。“同时履行抗辩权”是指在合同对于履行顺序没有约定或者约定不明时，合同任何一方当事人均可以将对方履行作为自己履行的条件，就是说任何一方在对方履行之巧以拒绝对方要求履行的请求。合同法草案第 67 条规定：当事人互负债务，没有先后履行顺序，应当同时履行。一方在对方未履行之前有权拒绝其履行请求。
15、一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行请求。这是涉及到“同时履行抗辩权”问题。“不安抗辩权”则是指在合同履行顺序已经明确的情况下，因首先履行合同的一方在获得对方将不履行合同的确切证据时，可以中止履行合同，除非对方提供履约担保。在合同法草案第 69 条规定了行使“不安抗辩权”的四个条件：（一）经营状况严重恶化的；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务的；（三）严重丧失商业信誉的；（四）有其他丧失或者可能丧失履行债务能力情形的。只要应当先履行债务的当事人，有证据证明对方有上述情形之一的，可以中止履行。合同法草案还规定了行使“不安抗辩权”的法律后果，合同法草案第 70 条规定：当事人依照
16、本法第 69 条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力，也未提供适当担保，中止履行的一方可以解除合同。设置“同时履行抗辩权”与“不可抗辩权”主要意义在于平衡当事人的利益，在对方没有履行合同的情况下，避免一方承担履行合同义务而遭受损失。但是合同法草案第 69 条虽然设置了“不安抗辩权” ，却没有能够对之加以严谨的规范，因为“不安抗辩权”仅仅惠及履行义务在前一方的利益，而明显忽略了履行义务在后一方的利益，履行义务在后一方遇到对方未履行合同情况下是否有权中止履行合同，合同法草案并没有加以考虑。合同法草案之所以没有规定可能是以为
17、：设置履行义务在后一方的“合同抗辩权”没有实际意义，由于履行义务在前的一方如不履行合同，已构成违约，对方可以解除合同。但是问题在于，该解除合同的权利只有在两种情况下才能行使：一是对方严重违约，得以解除合同；二是出现额外期限违约，得以解除合同。对于非严重违约的情况或者经催告后额外履行期间届满之前，非违约方一般不得解除合同。此时，履行义务在后一方由于不享有“合同抗辩权”而不能行使中止履行合同的权利，这样就增加了履行义务在后的一方的合同风险。我国现行涉外经济合同法第 17 条规定：“当事人一方有另一方不能履行合同的确切证据时，可以暂时中止履行合同，但是应当立即通知另一方；当另一方对履行合同提供了充分
18、的保证时，应当履行合同。当事人一方没有另一方不能履行合同的确切证据，中止履行合同的，应当负违反合同的责任。 ”由此可见，涉外经济合同法倒是对履行义务在前一方和履行义务在后一方的“合同抗辩权”都作了肯定。合同法草案应当吸取涉外经济合同法的立法经验，在“合同抗辩权”规定方面遵循无歧视待遇原则，避免履行义务在后一方“合同抗辩权”问题上的不利状态。合同法草案规定的“同时履行抗辩权”是必要的，但是其内容过于简单，而且这些内容早己见诸于民法通则第 88 条的规定中，并没有发展。按照合同法草案，合同对于履行顺序没有约定或者约定不明时，合同任何一方当事人均可以将对方履行作为自己履行的条件，这一款规定貌似公正，
19、但却无法操作，设置“同时履行抗辩权”的目的，肯定是为了解决合同不履行的问题。而合同法草案既然设置了“同时履行抗辩权” ，却仍然不能解决合同的履行问题，因此，正如运用“不安抗辩权”中止履行合同的一方在某种情况下可以解除合同，对于“同时履行抗辩权” ，合同法草案也需要通过规定的细化来解决合同的履行问题。是否可以规定：一是一方如果及时提供履行合同的保证，另一方“同时履行抗辩权”即告消灭，其应继续履行合同；二是一方如果不能及时提供履行合同的保证，另一方就有权要求解除合同，为了避免要求解除合同一方的违约风险，应该规定通过司法程序解除合同。合同法应设定附随义务福州大学社会科学系 叶知年合同义务包括主给付义
20、务和附随义务。附随义务是指法律没有明文规定，当事人之间亦无明确规定，但为维护对方当事人的利益，并依社会的一般交易观念，当事人应负担的义务。附随义务与主给付义务的区别有三：（一）主给付义务自始确定，并决定合同的类型。附随义务则是随着合同关系的发展而不断形成的，它在任何合同关系中均可发生，不受特定合同类型的限制。 （二）主给付义务构成双务合同的对待给付，一方当事人在对方当事人未为对待给付之前，有权拒绝自己的给付。附随义务原则上不属于对待给付，不能发生同时履行抗辩权。 （三）不履行主给付义务，债权人有权解除合同。反之，不履行附随义务，债权人原则上不得解除合同，只可依债务不履行或者不完全履行的规定，就
21、其所受损害请求赔偿。附随义务的根据是民法上的诚实信用原则。随着诚实信用原则的确定，合同关系已不仅局限于当事人订立的合同生效后所产生的权利义务关系，合同上的损害赔偿责任也不仅局限于合同债务得不到履行时的违约责任。实际上，由于诚实信用原则的确立，传统的合同义务已随之扩大，欲订立合同的当事人在开始谈判时就已应承担法律所要求的诚实信用义务，违反该义务而给对方当事人造成损失的，即使合同未正式成立或者已订立的合同后来被撤销或者宣告无效，也要进行损害赔偿。根据各国民法的学说与判例，附随义务主要有：（一）注意义务。注意义务为一方当事人在履行债务时的一般要求，即当事人应尽到合理的注意。当事人的注意程度，因当事人的地位、性质而不同。一般来讲，
