1、行政被告资格辨析关键词: 行政被告资格/行政主体资格说/行政行为主体/行政职权主体/行政责任主体内容提要: 确定行政被告的正确标准应当是行为主体标准，而不是现行法律和理论通说主张的“行政主体资格说” 。行为主体标准，是一个简单标准、事实标准、程序标准、直接标准和可选择标准。它是由行政权的代表性、利害关系因素、行政救济责任内容要求以及简易便民原则所决定的，因而能够克服“行政主体资格说”存在的标准混淆、套用民事理论、复杂不便民、限制救济范围的扩大、逻辑上自相矛盾等天然缺陷。一行政复议、行政诉讼和行政赔偿制度中，都有一个如何正确确定行政被告的问题。 （注：行政复议和行政赔偿中称之为被申请人，行政诉讼
2、中称之为被告。为了便于研究，在此统称为行政被告。 ）虽然行政诉讼法明确简单地规定了“作出行政行为的行政机关是被告” ，起诉条件也只是要求“有明确的被告” ，但事实上远不是这么简单。按照现行制度规定和实际做法，行政被告不仅要明确，而且要正确，并且正确被告的标准也非常复杂。如果不能按照复杂的正确标准起诉，就会被驳回，救济程序无法进行。理论通说和法律及司法解释对于行政被告条件的说法、规定虽然不少，但实质条件有三：条件一，必须是行政行为主体。所谓行为主体，就是指作出被诉行为的主体。 “主体与行为之间必须有行为人与行为的关系” ， （注：应松年主编：行政诉讼法学 ，中国政法大学出版社 2002 年版，第
3、 101 页。） “只有作出被诉的具体行政行为的行政机关或者被授权组织，才有可能当被告；没有作出被诉的具体行政行为的，不可能成为被告。 ”（注：杨解君主编：行政诉讼法学 ，中国方正出版社 2002 年版，第 137 页。 ）即便是不作为行为，也不能免除行为主体的条件要求。在法律上就有“作出具体行政行为的行政机关是被告”的原则规定。条件二，必须是行政职权主体。作出行政行为的主体在法律上是否是行政职权的主体以及是否有权独立作出行政行为，是行政被告资格的又一个条件。只有在法律上有权、独立、对外作出行政行为的行政主体，才具有行政法上的独立“人格”和地位，没有权力独立对外作出行政行为的，不是行政法上的行
4、政主体，不能成为适格的行政被告。也就是说， “虽然以自己的名义作出具体行政行为，但因其没有取得法定行政主体资格，不能独立承担法律责任， ”其行为的法律后果应由其他取得法定行政主体资格的主体来承担。 （注：参见最高人民法院行政审判庭编：关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释释义 ，中国城市出版社 2000 年版，第 38 页。 ）所以在法律规定和司法解释中，对于行政委托的被告，明确规定是委托者而不是被委托者，派出机构原则上不能成为行政被告，除非有法律、法规的授权， （注：这种授权使它取得了对外独立作出行政行为的资格，即取得了独立行政主体的资格，所以能当被告。 ）等等。条件三，必须是责任主
5、体。能否独立承担行为的法律责任，是行政被告资格的又一个重要条件。要成为行政被告，不仅事实上有行为，有行政职权主体身分，还应当具备独立承担其行为法律责任与后果的权利能力，不能独立承担法律责任的主体，是不具备行政被告资格的。这一点，典型地反映在最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释第 20 条的规定上，即“行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以组建该机构的行政机关为被告” 。因为“原则上临时机构不能作被告，但临时机构有独立承担责任能力的除外” 。 （注：江必新：中国行政诉讼制度之发展行政诉讼司
6、法解释解读 ，金城出版社 2001 年版，第 121 页。 ）所以，是否具有独立的责任能力就成为行政被告资格的又一个重要内容。行为主体、职权主体及责任主体三要素，构成了行政被告的资格要件，缺一不可。一个主体实施了行政行为，必须在同时符合行为主体、职权主体和责任主体的条件下，才能成为适格被告，缺乏其中任何一个条件，都不能成为适格被告。 （注：如甲机构以自己的名义作出了行政行为，但是按照法律规定它没有资格或权力对外作出行政行为，它的行为就要由在法律上有此资格或权力的机构来承担责任，而它自己则不能承担责任，不能成为适格被告。 ）在行为、职权、责任三要素中，职权要素是最根本的要素，决定着行为和责任要素
7、。因为，所谓行为主体，是指行政行为在法律上应当归属于哪一个主体，而不是指事实上是由哪一个主体实施的。既然是法律上的行为归属主体，归属的标准又是法律上是否有权力作出行为，那么权力要素自然成为主体要素的根本所在。就责任要素而言也是如此，所谓能否独立承担责任，不是指主体的财产能力，（注：这一点，与民事责任能力是不同的，民事责任能力说到底是财产责任能力，而行政被告的责任能力则是权利能力。 ）而是指主体的权利能力，是指行为主体在法律上是否具备了独立承担责任的资格，这个资格又是以法律赋予的独立对外权力为根据的。所以，行政被告资格三要素理论的核心要素是权力要素。以行为主体、职权主体、责任主体三要素确定行政被
8、告资格，实际上就是以行政主体资格标准确定行政被告，也就是将行政主体资格理论直接“移植”到了行政被告资格理论和制度中。按照行政法的理论，行政主体的法律资格要件一般有三：（1）主体必须是享有行政职权的组织；（2）主体必须是能够以自己名义实施行政活动的组织；（3）主体必须是能够独立承担行政责任的组织。 （注：参见应松年主编：行政法学新论 ，中国方正出版社 1999 年版，第 85-86 页。 ）所以，学者们一般认为，行政主体是指享有国家权力，能够以自己的名义从事行政管理活动并能独立地承担由此所产生的法律责任的组织， （注：参见罗豪才主编：行政法学 ，中国政法大学出版社 1996 年版，第 67 页。
9、 ）等等。可以说，现行的行政被告资格制度，就是以行政主体资格理论为基础的，这种理论我们可以称之为“行政主体资格说” 。二关于行政被告资格的“行政主体资格说” ，对我国行政法和行政法学发展的贡献是“功不可没”的，尤其是对行政复议、行政诉讼、国家赔偿这些救济制度的贡献更是巨大的。可以说，没有“行政主体资格说” ，就无法确定行政被告，不能开展行政救济。但是，正因为“行政主体资格说”是从行政救济制度出发，很大程度上仅仅是为了满足实践对于确定行政被告资格的需要，所以缺乏全面和理性的思考，具有天然的缺陷。这种与生俱来的缺陷，随着行政法和行政法学的发展，更为突出地暴露出来。我认为， “行政主体资格说”的缺陷
10、主要有以下几点：1.标准混淆。 “行政主体资格说”所主张的理论，实际上是合法行政主体的理论。它从行为、权力及责任三个不同方面提出了作为一个合法行政主体应当具备的实质要件：一个合法的行政主体，不仅是行为的主体，而且还应当是行政职权的主体和行政责任的主体，只有具备这三种要件，才是一个合法的行政主体。而且，更关键的是，只有合法的行政主体，才是适格的行政被告，不是合法的行政主体，就不能成为适格的行政被告。因此，合法行政主体的标准，也就成了适格行政被告的标准。其实，这种理论和逻辑是不正确的。行政主体标准，本质上是个实体问题，是主体与法律的关系问题，是解决主体的法律性质、法律地位和法律权限的问题。而被告资
11、格标准，本质上则是个程序问题，是主体与行为、后果的关系问题，是解决行为的责任归属问题。这是两个不同性质的问题，不能划等号。被告的行为可能合法有效，也可能违法越权，但这并不妨碍它成为一个适格的行政被告；同样，合法的行政主体，可能是适格的行政被告，也可能是不适格的行政被告。也就是说，合法行政主体与适格行政被告之间，没有必然的联系，更不是同一回事。把确定是否为合法行政主体的标准用来作为认定适格行政被告的标准，是混淆了事物的本质。2.套用民事理论，忽视行政被告的特点。 “行政主体资格说”非常强调行政被告的“独立承担责任能力” ，这与民事诉讼的当事人理论是“一脉相承”的。由于我国行政诉讼制度是从民事诉讼
12、制度中逐步发展、独立出来的， （注：1982 年的中华人民共和国民事诉讼法第 3 条第 2款就规定了当时的行政诉讼适用民事诉讼的程序，以后的司法解释仍然保留了较重的民事诉讼色彩。 ）所以在理论上深受其影响也就不难理解。（注：民事诉讼被告应当具有独立承担民事责任的财产能力，这在民事制度和理论上是无疑的。 ）但是，行政法理论上的独立承担责任能力，与民事法上的独立承担责任能力，是有本质区别的。民事法上的独立承担责任能力，是针对自然人、法人和非法人组织这些普遍主体的。他们的独立责任能力，本质上是独立的财产权利和支配力，因为民事责任主要是财产责任，如果主体没有独立的财产权利和支配力，就不可能承担相应的民
13、事责任。而行政被告则不然，行政被告当然也要具备独立承担责任的能力，但这种责任能力从根本上说，与财产无关。首先，行政被告要承担的责任，并不主要是财产责任，更不全是财产责任，用财产责任能力来定义行政被告的责任能力，显然是不正确的。其次，行政被告即使承担财产责任（如行政赔偿或行政补偿） ，也不是行政被告用自己的、能够独立支配的财产来承担财产责任，而是用国家财产来承担国家赔偿或者国家补偿责任。 （注：中华人民共和国国家赔偿法规定的是“国家赔偿责任”而不是机关赔偿责任，行政被告也只是代表国家“履行赔偿义务”的“赔偿义务机关” 。 ）所以，如果按照民事责任主体的理论，行政被告就不是责任主体，更不是具有独立
14、（财产）责任能力的主体。这是行政被告的特点，这个特点在“主体资格说”中被完全忽略了，使我们误认为行政被告也像民事被告那样具有独立（财产）责任能力，这是不正确的。3.将行政被告复杂化，不便民。 “行政主体资格说”的标准，是合法标准，而合法标准的认定，又是以行政组织法的规定为根据的，也就是说，要根据行政机构体系的结构、隶属关系、行政职权分配和再分配等规定来决定。而行政机构的结构、隶属关系、职权划分等，是由不同时期的不同部门制定的法律、法规、规章甚至规范性文件等综合决定的，是一个非常复杂的法律问题。例如，公安派出所，是独立的行政主体还是不独立的行政主体？其他派出机构是否也与公安派出所一样？一级政府设
15、立的综合或临时机构，有的有编制，有的没有编制，决定他们之间被告资格的因素又是什么？法律授权主体能够作行政被告，法律直接规定一个机关或组织的内部机构的职责权限，算不算法律授权？政府“三定方案”对行政机构职权的调整如果与法律的授权不一致，又该如何确定行政被告？等等，这些问题都是非常专业的行政组织法问题，也是行政机构体系的内部安排问题。将这些经常使法学家和法官都争论不休的专业和内部标准，作为行政被告的法律标准，让老百姓在起诉时自己确定，是极不合理的，也是强人所难。所以，在实践中，原告因为告不准被告而被驳回起诉的案件时有发生，一审甚至二审判决因确定被告有误而被撤销的也不在少数。在我们这样一个经济文化发
16、展还很有限、法律知识还非常缺乏的国家，却把行政被告资格问题搞得这么复杂， （注：在美国的行政救济中，几乎没有因为被告不正确而让原告败诉的事情发生，原告除了可以告特定的行政机关外，还可以告政府的职能部门甚至是美国政府。这是很“宽松”的被告标准，所以既不容易出错，也很方便原告。 ）违背了救济程序简便易行的原则，是不适宜的。复杂的被告标准，增加了启动救济程序的难度和成本，使得原告在与人“打官司”以前，首先得与制度和标准“打官司” ，实在没有必要。4.不利于行政救济范围的扩大。现行的行政复议、行政诉讼和行政赔偿范围，因受制于各种形式条件而非常有限。 （注：例如，权利方面的限制条件是“人身权和财产权”
17、，行为方面的限制是“具体行政行为” ，法律方面的限制是“本法规定的” ，等等。 ）在这些形式条件中，主体条件也是限制行政救济范围的一个主要的方面。按照“行政主体资格说”的理论，只有合法行政主体的行为才是行政行为，不是合法行政主体，其行为就不是行政行为，既然不是行政行为，也就不在行政救济的范围之内。因此，主体标准成了（排除）确定行政救济范围的重要形式标准。其实，从世界各国行政救济制度看，从来就不仅仅是对行政机关、行政主体行为的监督，而是对公权力或公务行为的监督，是解决公法纠纷的救济制度。 （注：王名扬教授认为，法国行政法的基本观念在其发展过程中经历了所谓的“公共权力学说” 、 “公务学说” 、
18、“公共利益学说” 、 “新公共权力学说”等阶段。参见王名扬：法国行政法 ，中国政法大学出版社 1989 年版，第 22-28 页。 ）从我国的行政救济实践来看，主体标准已暴露出严重不足。如足球协会处罚足球俱乐部、居民委员会强行赶走流动人口、大学处理违规学生等，都用“法律、法规授权组织”的概念解释，是非常勉强的，而且“捉襟见肘” 。可以说，主体标准已经成为扩大行政救济范围、发展行政救济制度的一个障碍。5.逻辑上自相矛盾。 “行政主体资格说”在逻辑上自相矛盾：（1）被告资格是程序问题，行政主体是否合法则是实体问题，在起诉审查阶段就要解决行政主体是否合法的问题，超越了程序阶段的性质和任务，是程序与实
19、体的矛盾。 （2）无权与越权是行政救济制度审查行政行为是否合法的主要标准，无权者、越权者也只有进入行政救济程序后才能对其行为进行审查，如果不进入救济程序，成为行政被告，就不可能对其行为进行审查。而“主体资格说”则坚持在进入救济程序之前先审查该主体是否为合法的行政主体。按照这个逻辑，如果是适格行政被告，其行为就不可能出现无权性质的越权；如果有无权性质的越权，该主体就不具备行政被告的资格，这实际上是形式审查标准与实质审查标准的矛盾。三由此可见，行政被告“行政主体资格说”不适应行政救济制度发展的需要，是不正确的。我主张，确定行政被告资格的标准应当是行为标准，即“行为主体标准” 。其基本意思是：以对外
20、作出行政行为名义的主体为适格行政被告，谁行为，谁当被告，真正实现“作出行政行为的行政机关是被告” 。例如，政府设立的临时性综合机构（扫黄打非领导小组及办公室、经济实用房领导小组及办公室等） ，按照“行政主体资格说”，他们是不能成为行政被告的，正确的行政被告应是设立这些临时机构的人民政府；而按照“行为标准” ，这些临时机构都可以当被告，对他们自己作出的行政行为承担责任。这就是两者的区别。行政被告“行为标准”的理论依据主要有以下几点：1.行政权的统一性与行使行政权的代表性，是“行为标准”的权力基础。行政权是一种公权力，公权力不同于私权利的特点之一，就是公权力的“所有权”与“使用权”是分离的。行政权
21、作为国家公权力的一种，属于国家所有，而不属于各个特定的行政机关所有，所以说，行政权真正意义上的主体是国家而不是某一个国家机关。但同时，统一的行政权又是由各个不同的行政机关分别掌握并由各个不同的行政机关分别代表行使的。这种统一性与分离性的结合，是行政权的基本特点，也是行政权区别于私权利之所在。因此，行政机关等各种行政主体，只是行政权的掌握者和行使者，而不是行政权的所有者。行政权的这种代表性，从根本上决定了行政被告的代表性。作为掌握者和行使者，成为行政被告，对其行为承担法律责任，本身就具有明显的代表性质，而不具有地地道道的本源性质。既然行政被告在本质上具有代表性，那么由行为者来代表国家、政府承担责任，也就是顺理成章的事情。换句话说，既然行政权的行使能够由行政机关等代表，那么行为责任的承担也应当由行为者来代表。2.行为者与行为之间具有最直接的利害关系。我们知道，利害关系是诉讼的根据，有利害关系的人才可能和应当成为被告，没有利害关系的人是永远也不可能成为被告的。被告与诉讼程序的各种法律关系，都是建立在被告与案件、行为有实体的利害关系上。诉讼因为利害关系
