1、会审公廨与中国法制进步以一名美国律师的记录为视角关键词: 会审公廨/领事裁判权/法律移植/法律创新 内容提要: 会审公廨是设立在租界内的中国司法机构，经历了中国从传统社会到近代社会的转型时期，其发展演变呈现出与时代的不同步，在中国传统司法体制内糅合了西方法律因素并最终对整个法治进程产生影响。虽然其根本目的是为了方便西方列强在华攫取利益和维护租界中的秩序，但通过一名美国律师的简短记录，我们可以窥斑见豹，再次从法理学角度认真思考该机构对我国法制进步的客观影响与积极意义。 设立于上海公共租界的会审公廨是租界内中国司法机构，由中国官员担任审判官，审理租界内以华人为被告的民事刑事案件，若案件关涉洋人利益
2、，则允许外国陪审或会审。会审公廨存在了 63 年（18641927） ，经历了中国从传统社会到近代社会的转型时期，其发展演变呈现出与时代的不同步，在传统司法体制内糅合了西方法律因素，其几乎影响了租界内的市政与经济生活的各个方面。客观来看，可以称之为一种被动的法律移植，当中表现出的点点滴滴，预示着中国法制进步的方向。诚然，随着工部局的干预，陪审官权力的扩张以及社会形式的发展，以驻沪领事、工部局为代表的外人已逐渐地控制会审公廨的运作及审判，但其客观上对我国近代接受西方司法观念和现代审判方式起到了不可磨灭的推动作用。本文主要从法理学角度，以一位美国律师的亲历1为依托，对会审公廨进行一个侧面的思考，并
3、对思考西方法律与中国传统法律融合冲突俱存性提供另种视角。一、会审公廨产生的根源1会审公廨制度的时代背景“一个变形的社会，造成了事物的多种质态，多种外观。 ”2会审公廨即是该论断的一个典型例证。19 世纪中国在西方的“坚船利炮”之下开始了“三千年未有之变局” ，独特发展传承多年的中华文明似乎一夜之间为世界历史所抛弃，悠久而庞大的中华法系也在这场危机中风雨飘摇。当诸多西方列强在中国寻求急速的资本积累和巨大的潜在市场时，中国对周围世界的变化毫无知觉，而西方将中国纳入其资本主义经济体系的目的自始至终从未改变，力量的悬殊决定中国命运的不可逆转。历次中外战争，使中国一步步滑向半殖民地的深渊，外国人不仅在中
4、国享有最惠国待遇，还各自划分势力范围，形成外国租界，在 20 世纪初侵蚀的“全盛时期” ，中国土地上共有 22 个专管租界，以及上海、厦门鼓浪屿 2 个公共租界。3随之而来的一个亟待解决的冲突就是在诸多租界中的司法权归属问题。经过漫长的时间流逝与社会发展，我们对事物的评价已不能流于高调的意识形态或简单的价值判断。一百年后，放眼中国现在的法治社会建设，遵循的基本理念和不断的实践，也是与当初西方通过会审公廨希望解决的表面问题分不开的。会审公廨作为近代中国的一个时代产物，因其复杂的社会属性使得后人对它的评价莫衷一是。尽管在较长的一段时间内，对会审公廨的研究专注于司法主权的侵害方面，但随着对资料的全面
5、把握和更多对来自外国的观点的借鉴，促使我们更客观地观察过去的历史，会审公廨这一逝去的事物，给法理学人留下的思考是应多层面的。2直面会审公廨会审公廨在中国近代史上是一个与中国司法主权日渐被侵蚀相联系的机构，案件的审理往往掌握在外国人手中，其判决依据包括外国机关制定的规章，进而适用外国法律。它已不是一个管理不同族类诉讼的“理事衙门” ，而是成为颇具西方法院色彩的“新衙门” ，可以说，它为国人直观了解外国先进的司法制度开了先河。会审公廨存在逾 60 年，审判大量案件，进而对维护租界社会秩序起到一定程度上的积极作用。合理的司法制度是实现社会公正的保证，与中国传统式的审控合一法庭相比，会审公廨在机构建制
6、、诉讼具体程序上表现出浓郁的西方特色，会审公廨作为中西法律融合的象征（至少在形式上） ，体现了西方法律制度对中国传统法制的影响，同时又为中西法律体系是否具有相通之处提供研究的文本。因此笔者尝试选择对会审公廨这一特殊的司法机构进行研究，希冀对正确看待法律移植和法律创新产生一定借鉴作用。二、领事裁判权与会审公廨的区别与联系1两者的区别领事裁判权的确立，使中国丧失了司法主权，不仅享有领事裁判权的外国人免受中国的司法管辖，即使无权的外国人，甚至某些中国人也因此在中国司法管辖权之外。拥有领事裁判权的国家通常在中国设有领事法庭，即攫取了领事裁判权的国家在中国直接设置的审判机关，由外国领事充任审判官，审理以
7、在华外国人为被告的刑民事案件；会审公廨则是由中国官员充任审判官，审理的是以华人为被告的刑民事案件，只有案件涉及在华外国人利益时，才允许外国领事观审、陪审、会审。两者至少在设立初期的领导权上存在区别。2会审公廨逐渐演变为体现领事裁判权的工具会审公廨作为一个非常完备的司法机构在上海公共租界内成立，其成立初期，根据会审章程规定，外国会审官员的权力十分有限，与观审地位相似。但实际随着中国半殖民地化不断深入，外国领事实际上于清末已经开始主导会审公廨。主要法理原因在于参与会审公廨的外国领事的各项权力并未受到章程严格限制，而是在中国一味妥协退让中不断扩大。三、会审公廨的实质利益与秩序先行会审公廨是一个集合中
8、西因素的混合法院，又因时势及各种力量的作用，在一定时期内不可逆转地成为中外矛盾冲突的集结地，但事物的复杂在于其多面性，会审公廨在其运作中还体现出双方的妥协与合作，这亦当是当时形势发展的作用以及会审公廨的司法性质所决定。而且需要提出的是，中外双方的冲突及妥协不仅体现在主权之争，或管辖层面上，更具有现实意义的是，它体现了中外法律体系的差异，这无疑增加了在当时的社会大环境下，对会审公廨予以客观评价的复杂性。1民商事法律冲突会审公廨审判反映了中西两种不同法制的冲突与妥协。中国传统法制体系适应当时自给自足的小农经济社会，民商事法律极不发达；西方法制体系则源于罗马法，自古重视民商法律传统。英国驻沪领事麦华
9、陀在会审公廨运行伊始就担心“现有的中国法规大体上是不适用和不完全的” 。更有甚者，除了在租界进行会审公廨，西方列强还纷纷设立终审法院。 “文明国家在与清国签署条约时，表达了要保留对驻上海和清国其它城市的本国公民行使司法权的愿望。换言之，美、英、法、德、意等国的公民不得在清国法庭被起诉，而必须在这些国家设在上海的法院提起诉讼。几乎所有西方大国都向驻上海的领事馆派出了司法官处理司法事务，英国于 1865 年还建立了拥有一名资深律师的终审法院。美国国会最终也同意在清国建立一个与清国分庭抗礼地、拥有更多尊严和权力的法院。 ”1关于美国建立新法院的初衷，时任美国驻上海总领事的佑尼干先生称：“清国人对事物
10、的判断常常受到其民族文化传统的影响，也受到个性品格的局限。他们断案，不管是肯定或否定，通常都根据审案法官的感觉而定，并不重视证据与严密的逻辑推理。英国政府察觉了这个情况，这成为英国力求在清国乃至全亚洲扩张自己影响的原因” 。诚然，其最后一句道出了西方殖民国家的真实意图，但反观我国当时的司法现状，完全不重视证据和程序的特点也使得西方世界不能理解当时的中国律法。2刑事法律冲突与中西民商事法律冲突比起来，刑事法律冲突的不可调和，对会审公廨的成立是更大动因。对于中国当时法律中规定的“凌迟”一刑，西方记者称之为“我所见到过的世界上最残忍的异教徒的行径” 。的确，该刑极度践踏基本人权，无视犯罪人员的尊严，
11、反映出中国在刑事法律方面的极端落后性。美国记者钱皮S安德鲁通过亲历几个会审案件的审判过程，针对中国司法人员在审判中藐视司法程序而定义其为“快刀斩乱麻的审判”1，其中的一个案例如下：“下一个被唤进来的人名叫旷生民，他被控下午两点从浙江路 428 号一家鸦片店里勒索了 10 美元的东西。传唤了一名证人出庭，但他未能提供任何有效证词。对清国人而言，他们哪里知道证词在西方宗教和法律体系中的神圣与庄严。一名无效证人的证词已经足够，旷生民被判处 10 个月监禁。听到宣判时，我的意识有些空白，搞不清这样的判决是否符合我们的法律。 ”无视证据、程序和律师辩护制度是我国当时法律的显著缺陷，却也是作为法律得以保证
12、社会公平正义的关键。钱皮S安德鲁在有关对辩护律师的描写中称：“庭审中，辩护律师一次都没有出现。主审法官神色庄严地告诉我，律师很少出庭辩护，在上海也没有律师协会。会审公廨实行当堂发落，审案神速，时间紧迫，也不容法官耐心倾听律师冗长的申诉。 ”13利益与秩序先行会审公廨对中国法制近代化起到了极大的推动作用，是清末的变法改革的诱因之一。但是，笔者认为，建立会审公廨的真正主观目的，并非外国记者之想，而是为了维护西方国家在租界的利益与秩序。（1）会审公廨是中国为管辖租界内华人设立在租界内的司法衙门，这在许多时候都是不可忘记的，外国人从未从主观角度想把会审公廨改造成遵循西方法治精神的现代法院，他们努力控制
13、会审公廨，目的在于维护其自身巨大的在华利益。（2）外国陪审官所处的地位及自身法律素养恐怕决定其并不具备担当引进西方法律的角色与能力。而且与一些学者所认为的外国陪审员尽力把西方的法治引进中国相反的是，陪审员在审理中并没有指导中国官员应用西方法律精神和原则，认为这只是在浪费时间而已。（3）西方法律体系中的法律规则不是一朝一夕形成的，它不可能在短期内由法院里的几个法官完成，这还未考虑公廨谳员的自身法律训练与素养如何。这是一个由浅入深、由点及面的系统工程，作为一个基层司法机构是无法承担起这一重担的。在以上多种因素的作用下，会审公廨审判优先的是租借内利益与秩序，而不是法律公正，虽然某些时候两者不冲突。但
14、有时在审理华洋案件中，外国领事颠倒黑白，袒护其本人利益，亦非污蔑之言。认为“租界的中国人民，因为这个会审公廨的存在，而被凌辱、被镇压。多少人因此蒙受不白之冤，多少人受难于侵略者监禁和刑罚的折磨，甚至死于非命”的更不是少数人的共识。为了维护西方列强在华攫取利益的有序性和正当合法性，法律真正所追求的客观公正则被毫不留情地搁置一旁。4会审公廨的客观效果和积极影响但任何事物皆有两面性，会审公廨制度背后隐藏着西方法制的影子。我们应该分开来看其带给近代中国的影响，尤其是对中国法律发展演变的影响。会审公廨在租界内存在了六十余年，审判了大量案件，不可否认的是，租界内的社会治安和秩序水平均远高于界外，会审公廨的
15、建立是清国政府的耻辱，是国人的耻辱，但另一方面也为中国的参审官员与当事人提供了一个衡量中西法律优劣的窗口。4外国某些先进的法律制度为清国官员所认识，并在清国局部地区的司法实践所采纳。1906年沈家本在奏进呈诉讼法拟请先行试办折中即说：“中国近来通商各埠已准外国律师办案，甚至公署间亦引诸顾问之列。 ”5会审公廨不仅维护租界治安，保证一个有序的社会，而且在财产保护方面，会审公廨所起的作用也不可小觑，尤其是当时经济发展，而中国民商事法律缺乏的情况下。如比较重视契约的作用，当时会审公廨审理很多买卖、抵押、租赁等案件，其中比较多的是因合同的不履行或不完全履行而发生的纠纷，被告为华人，往往是因为货物的短缺
16、，质量不符合要求、履行时间的延误等，而公廨判决大多依据合同条款判被告履行或赔偿损失。一如学者所分析的，虽然判决表面看起来，公廨判决很严，但“正是这种重视契约的处置，在观念上对从事商品经营的华人起了潜移默化的作用”6，同时也维护了社会经济秩序，利于社会进步。正因为公共租界内的管理有序，加之包括会审公廨在内的司法管辖，才使公共租界形成了一种相对有序、卫生、繁荣的生存环境，吸引了更多的华界居民移居租界。四、会审公廨的法理学启示综上所述，会审公廨由中外双方共同行使司法审判，给传统司法体制注入一些积极因素，但追根溯源，其并未建立成为预期中的现代司法机构，其发展演变给予后人以一些重要的法理学启示。1会审公
17、廨开启了中国法律移植的先河法律移植是世界法律发展的普遍趋势。自从人类进入资本主义时代以来，现代世界各国法律制度都不是封闭地，不与其他国家的法律制度交往而自我发展的。当代世界法律制度中，法律移植不仅发生在同一法律集团内部，而且在大的法律集团之间也发生相互吸收、借鉴的现象。比如，所谓西方两大法系间趋同就是这一现象的反映。虽然会审公廨表现为一种被动移植，但在当时已不同于传统的地方机构，不仅体现在此机构的司法主导职能上，而且还因为机构内糅合了中西法律因素，如律师制度的引入，法庭上原被告双方的交叉质证，纠正传统诉讼审判制度的某些弊端，某种程度上改变了传统的诉讼模式；重视客观证据，慎用刑讯制度，而且对程序
18、法的制定及重视，保障了司法的公正性。这是会审公廨不同以往机构之处，亦是应予积极肯定的一面。2在法律继承的同时，并未重视法律创新所谓法律创新，是指适应社会的发展变化而引进或创造新的法律文化元素。尽管会审公廨出现众多新的法律因素，但从根本上并未完成司法的近代化转化与西方先进法律的本土化，其主要原因并非是中西法律的冲突及无法融合性，更不是传统法制的根深蒂固，具有不可改变性。笔者以为主要原因是：我国当时在坚持法律继承的同时，并未从主观角度重视自我主导的法律创新。法律继承的功能是有一定限度的，当社会的发展或变革产生出许多前人未曾遇到过、甚至根本不会想到的新的社会关系或社会问题，因而无法从既有的法律文化中
19、找到适当的解决方案时，或当陈旧的法律制度严重阻碍社会的发展变革，因而需要加以变革或废除是，法律的发展就不能靠继承，而唯有创新。（1）法律创新的过程是一个破旧立新的过程，其全面性是当时中国所不能预见的，包括法律体系的重构、法律内容的创新、法律观念的转换、法律运行机制的改革等诸多方面。一个新体制形成不是短时期内即能完成的，它需要社会的土壤、思想的准备、以及与旧制度的衔接磨合等诸多具体问题的解决。（2）司法官的非职业以及审判的非独立性亦是重要原因。中方谳员固然缺乏相应法律知识的吸收及职业的训练，但陪审官同样并非职业法官。双方的审判均受控制。中国控审合一的传统诉讼体制在西方法律面前，如果拒绝创新，只能
20、畸形发展。历史、文化、传统通过影响人们对法律的情感、认识、理解和选择，制约着人们的法律创新活动。7不是人们主动地认识、尊重、继承和利用法律文化传统，就是人们被动地、盲目地、无奈地为法律文化传统所制约、支配。3法应该促进保护合法利益而非对权衡非法利益外人在租界内的非法利益取向是根本原因。法律应该在承认和保护外国人合法权益的同时，更要权衡和调节由此产生的各种利益冲突，以便把对立和摩擦减少到最低限度。法律的整个运行过程实际上就是对各种利益进行权衡、选择、取舍、并通过法律权利与义务对这些不同利益进行权限性、规范性的调整的过程。但“不同利益”并不包括攫取非法利益，具备西方法治意识的陪审官在审判中并未遵守法治精神，不是从公正和正义角度进行法理审判，而是从实际出发；工部局和领事不断干预司法审判，为维护本国在华的巨大利益而不惜背弃法律的至高精神。正因如此，中国丧失了对衡量法与利益的天平的控制权而不断妥协退让，会审公廨并没有一如既往，走在时代的前列。
