1、集体林权抵押之客体问题关键词: 林权 集体林权 林权抵押 物权客体 内容提要: 权利客体是对权利的外部描述，是对权利安排在何种基础上的一种说明，权利客体的安排必须以实现权利追求的社会利益需求为根本目标。集体林权抵押之客体是一种特殊的权利客体，是对林权所进行的外部描述。从解释论的角度，对法律所规制的集体林权之客体进行了分析，家庭林地承包经营权的抵押不仅是现实和政策的需要，而且应该上升为法律规范。 引言我国现行法律没有对“林权”的概念和性质作出界定，仅在一些法律中提及“林权证” ，如农村土地承包法第 23 条和物权法第127 条的规定，1相比之下，行政法规、规章以及相关文件中则频繁地使用“林权”一
2、词。林业部 2000 年颁布的林木和林地权属登记管理办法中，将“林权”视为森林、林木和林地的所有权或者使用权的简称。这一观点也影响了法律研究对林权概念的界定。同样，就林权抵押问题，法律的规制相对滞后，在担保法中并未明确涉及。事实上， 担保法第 42 条所规定的抵押物，是林木所有权而非林权。然而，尽管林权的流转受到法律限制，但其仍具有交换价值，因此可以作为抵押对象，其可以抵押的法律依据是担保法第 34 条第 1 款第 6 项，2比照土地使用权的规定进行抵押。笔者认为这种法律现状不能为林权所应有的权能提供法律上的依据。因此，本文对“林权抵押之客体”这一最基本的问题进行分析，廓清我国林权在法律上的相
3、关规定，并就林权抵押之客体的难点问题进行探析，从而为林权抵押之客体的法律解释提供学理支撑。一“、林权”的法律意义：林地上的物权群在西方，林权制度的产生，是森林所有人与森林使用人之间的一种制度安排，目的在于满足非所有人开发利用林业资源的需要，同时实现所有人的经济利益。在中国，林权制度却更多地承担着森林资源市场化运营的基础性作用。根据我国宪法 、 民法通则以及森林法的有关规定，我国的森林资源实行公有制。因此，林权制度的重要意义，在于通过物权的设定，建立起类似于财产所有权的约束机制，将抽象的所有权落实到具体的民事主体之上，创设出可流转的森林资源使用权，使之成为市场化经营的基石。3“林权”一词并非立法
4、用语，但却可从相关法律中找到依据。4我国法律确立了不同权利主体依法享有的对森林、林木、林地的所有权和使用权，具体包括：森林资源所有权、林木所有权、林地所有权、林地承包经营权。上述权利在主体、客体、内容等方面均有差异，但又都与“林”相关，故在实务上合称为“林权” 。对此，我们可作如下分析：首先“林权”属民事权利范畴，权利源于法律，“林权”是由物权法 、 森林法 、 农村土地承包法等法律确认的权利，其中物权法是民事基本法， 农村土地承包法中的相关规定也属民事法律规范。因此， “林权”属于民事权利，具体而言属于物权范畴；5其次， “林权”并非一种独立物权形态，而是若干有关联的物权的统称。依“物权法定
5、”原则，物权的种类和内容由法律规定，当事人不得自由创设。 “林权”并非一种具体的物权类型，它是国家、集体、自然人、法人或者其他组织对森林、林木和林地依法享有的占有、使用、收益或者处分的权利，包括森林、林木和林地所有权，森林、林木和林地使用权与林地承包经营权等财产性权利。因此，也有学者将林权称作是物权法上的一种复合型权利。6二、集体林权抵押之客体：不同于集体林权的客体（一）对集体林权的客体界定任何一项民事权利都要指向一定的对象，即客体，如果没有客体，民事权利就失去了存在的基础，林权也不例外。林权的客体就是林权权利人的权利所指向的对象。那么，林权的客体是什么呢？我国的林业法律法规为我们提供了一些参
6、考，7通过对现行法律法规的梳理可以确定，森林、林木和林地作为林权客体是有法可依的。同时，作为确认林权的法律凭证，林权证在记载林权主体时，记载的是森林、林木或者林地的所有权权利人或者使用权权利人，这进一步验证了森林、林木和林地是林权的客体。具体分析如下：1.森林狭义意义上的森林作为林木的集合物，不需要通过特定的技术手段给予特定化，如不需要通过登记记载面积、株数，让其在法律上虚拟的一体化，它也不宜作为民法意义上的物权客体。因此，作为自然资源的森林可以成为宪法意义上的所有权客体，但由于其缺乏特定性，不能成为民法上的物权客体。这样，在理解宪法第 9 条、 民法通则第81 条第 1 款、 物权法第 48
7、 条规定的“森林”以及森林法第 3 条第 1 款、 森林法实施条例第 2 条第 1 款规定的“森林资源”时，应将它们定位为宪法意义上所有权的客体，在此基础上， 森林法实施条例第 2 条所规定的森林是林木的集合物，没有特定性，不宜成为物权客体。82.林地无论从地学、生态学还是经济学上看，土地均取其物理意义，即地球表面，涵盖了矿藏、水等地表或者地下的自然资源。9但在法律中，土地有其特殊意义：（1）土地被制式化，是记载于土地登记簿中的地球表面部分。具体而言，土地经过测量后绘制成图，并被划分为编有号码的独立地块，其疆界被精确地登录在地籍登记簿中，现场则由官方测量机关设置大量的界石予以标示，在地籍登记簿
8、的基础上建立土地登记簿，以表明每一块被标上号码的土地的法律状况。10（2）土地被限定化，即受法律的限制，土地并不包括与地表或地下紧密相联的矿产、水等自然资源，后者可成为独立于土地的权利客体。11通过这两种措施，土地得以特定化，从而能作为物权的客体，故林地当然也是物权的客体。3.林木森林法实施条例第 2 条第 3 款规定：“林木，包括树木和竹子。 ”同时规定，国家依法实行森林、林木和林地登记发证制度。改变森林、林木和林地所有权、使用权的，应当依法办理变更登记手续。 林木和林地权属登记管理办法规定，林权登记包括初始、变更和注销登记，根据物权法理论，不动产的公示方式为登记。基于上述规定和理论可以看出
9、，林权在法律性质上是不动产物权，其客体当然应是不动产。因此，作为林权客体的林木，应是生长在林地上树木和竹子，树木或者竹子采伐后形成的材料已不再是林权客体的林木，而是成为动产产权客体的木材或者竹材了。12（二）对集体林权抵押之客体的界定尽管森林、林木、林地是林权的客体，但对于森林而言，广义上的森林基本上指由林地、林木群以及相关生态要素而组成的生态系统和自然资源，虽然林地具有固定性，但林木群以及野生动物和野生植物却可能在不断生长、迁移和死亡，这导致森林显然缺乏特定性，难以承载单一的物权，由此判断，这种意义上的森林难以成为民法上的所有权的客体。13故森林不能成为集体林权抵押之客体，因而本文仅就林木、
10、林地作为集体林权抵押之客体展开研究。三、我国现行法对集体林权抵押之客体的规定森林资源是一种特殊的不动产资源，以林地上的林木以及林地为客体的林权是一种特殊的不动产物权。能否将林权作为债权担保的标的物，需要对我国的法律法规及规章加以梳理。（一）我国基本法的规定2003 年农村土地承包法区分家庭承包和其他方式承包的土地经营权，14确立了以林权证抵押的情形；物权法基本上承袭了该立场，并且在第 180 条再次确认了荒地的承包经营权可以作为抵押权的标的，也就是说， “通过招标、拍卖、公开协商等方式承包”集体宜林荒地的，其承包经营权可以抵押。（二）有关专门法的规定担保法明确了可以抵押和不得抵押的财产类型，1
11、5另外，国家林业局 2004 年公布的森林资源资产抵押登记办法 ，以部门规章的形式将可用于抵押的森林资源资产限定为商品林中的森林、林木和林地使用权，而“生态公益林” 、 “未经依法办理林权登记而取得林权证的森林、林木和林地使用权（宅基地、自留山上的林木除外） ”及“以家庭承包形式取得的集体林地使用权”不得抵押。（三）林改试点地区的地方性立法的规定为了解决林农在生产经营过程中的资金需求，福建、云南、江西、浙江、四川等推行林改的省市都结合农村金融市场的改革，出台了一系列有关林权或林权证抵押贷款的具体规则，比如：四川省林权抵押贷款管理办法（试行） （2009 年） 、江西省森林资源抵押登记管理办法（
12、2009 年）等。这些地方性立法针对当地林改实践中出现的不同贷款担保模式，对相关的主体、标的、条件、程序、责任等具体内容作出了规范，主要目的是为了保障金融机构风险可控，便利林业行政部门的管理。但在林权的可抵押性方面，与物权法 、 农村土地承包法的规定相比，并无明显区别。从以上不同阶段、不同效力层级的立法内容可以看出，我国目前对以林权抵押这一债的担保方式，限制比较严格，只有通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的林地、在经依法登记取得林权证并经发包方同意的情况下才能抵押；16以家庭承包方式取得的林地使用权，法律明确禁止设定抵押；以林木作为抵押物的，原则上也必须是商品林，生态公益林除外。法律上如此严格
13、的限制导致的结果是在各地集体林改的过程中，实际上可用于进行林权抵押贷款的范围很小。17另外，部门规章将森林规定为林权抵押之客体，不符合物权客体特定性的特质，因此该规章的规定从法理上讲有失周延。四、集体林权抵押之客体的重点问题阐释（一）林地使用权、林木所有权设定抵押符合物权法的规定理论界对于林权的定义有不同的观点，但大都认为林权包括林地所有权、林地使用权、林木所有权。林权是独立的权利类型，但在其内部因客体不同可以成立不同的具体的权利。18从我国有关地方性法规可以看出，19林权是一组权利束，是相关权利的统称。在我国，林地的所有权只能由国家或集体享有，其他主体只能对林地享有使用权。林地使用权在我国主
14、要表现为林地承包经营权，林权抵押主要是针对林地承包经营权和林木所有权而言。 物权法对林地使用权的抵押未单独明确规定，但如果林地使用权是通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的，自然是符合物权法第 180 条第 3 款的规定，20可以抵押；对于非以招标、拍卖、公开协商方式取得的林地使用权， 物权法第 184 条所列的不得抵押的财产中，21并没有明确包括这种林地使用权，因此也应可以设定抵押。但从 2004 年国家林业局颁布的森林资源资产抵押登记办法（试行） 中却对以家庭承包形式取得的集体林地使用权不得抵押做出了规定。222008 年 6 月，中共中央国务院发布了关于全面推进集体林权制度改革的意见 ，2
15、3该意见明确指出，林地承包经营权人可依法对拥有的林地承包经营权和林木所有权进行抵押。目前实务中林权抵押已是大势所趋，且得到国家相关政策的支持，持林权证办理林地使用权抵押贷款的大量存在。林木所有权抵押在担保法中早已得到肯定， 物权法也未禁止林木设定抵押。因此，应该从法律上明确承认林权抵押，使得林权抵押能够得到法律的保障，这样更加有利于林农的抵押融资，促进农业经济的发展。（二）林地使用权抵押后，新增林木不属于抵押财产林木与房屋都具有与土地不可分离的特点，但同时，林木又有不同于房屋的特点，能够设定抵押的林木都是可以砍伐的树种，如森林资源资产抵押登记办法（试行） 第 8 条所规定的用材林、经济林、薪炭
16、林。设定抵押的房屋通常不会拆毁重建，设定抵押的林木则通常都会砍伐并再种，如果以林地使用权设定抵押时，林木刚刚砍伐，林地上尚无林木，双方也未约定以将来的林木设定抵押，则该林地上新种植的林木不属于抵押财产，抵押权人实现抵押权时，不得就林木价值优先受偿。如果设定抵押权时就存在的林木已经通过取得采伐许可证砍伐，24所得价款已经向抵押权人清偿债务或者提存，即便抵押权人未全额受偿，砍伐后新种的林木也不再属于抵押财产，因抵押权已实行完毕，不能再及于新增林木，对新增林木，抵押人可以自由处分。 物权法对林地使用权设定抵押后的新增林木未作规定，但该法第 200 条的规定，25应同样适用于解释林地使用权抵押后新增林
17、木的情况。（三）林木所有权应与林地使用权一并抵押基于林木的不动产性质，即其与土地不可分离，对林木享有所有权的人必定对种植该林木的土地享有使用权。根据物权法第 182 条关于“地随房走、房随地走”的立法精神，26以林木所有权设定抵押的，林木占用范围内的林地使用权应一并抵押。以林地使用权设定抵押的，该林地上的林木原则上也应一并抵押。林木虽然存在于林地之上，是独立的、区别于土地的不动产，可以独立进行林木所有权登记，但作为土地上的定着物，它不能脱离土地所有权或使用权而单独存在，就像房屋不能脱离土地所有权或使用权一样。因此，虽然林木能作为所有权的客体而存在，但在设定抵押时，林木所有权与林地使用权应一并抵
18、押，这样能避免实现抵押权时出现地、林分离所造成的困境。 物权法对林木所有权与林地使用权抵押的关系没有明确规定，但森林资源资产抵押登记办法（试行） 规定，森林或林木资产抵押时，其林地使用权须同时抵押，但不得改变林地的属性和用途。各省市的规定也与此相同。这符合我国的现实情况，同时也可以提高抵押物的价值。（四）集体林地租赁权抵押的情形上述第三点的分析是建立在林木所有权与土地所有权或使用权归于一个主体；而当租赁他人林地后，承租人将其自己种植的林木进行抵押时，笔者认为可以将林木之抵押与土地使用权进行分离。也就是说，抵押人与抵押权人可以就林木单独抵押达成协议。理由如下：林木在生长期间确实是无法与土地相分离
19、，但当成材后，林木自身的价值得到表现，可以根据不同时期或需要在符合法律规定的情况下进行砍伐，以砍伐后的林木来实现抵押。而此时林地的价值非常有限，如果不考虑树木，单纯的无林地，其价值仅仅表现为租金的价格，每亩十几元到二十元，相比较林木价值，可以忽略不计，而且林地价值难以量化，林地价值受到位置、交通条件、土层条件等多种因素影响，难以科学评估。27因此，在此种情况下，林木与林地分离进行单独抵押是可以实现的。（五）应允许以现有的和将有的林木一并设定浮动抵押浮动抵押是指权利人以现有的和将有的全部财产或者部分财产为其债务提供担保，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就约定实
20、现抵押权时的财产优先受偿。28浮动抵押的优点之一是将现有的和将有的财产一并抵押，以此扩大融资能力，争取较大的融资额度。相对于一般植物而言，林木生长周期较长，有些林木成材需要十年甚至更长的时间。林农在种植林木之前或种植之初往往需要大量的生产资金，但此时林木尚不存在或价值较小，如果不能把日后种植的林木及成长的林木包括在抵押物中，势必影响到林农的融资额度。因此，以林木所有权设定抵押时，应允许林农以现有的和将来拥有的林木作为抵押物一并抵押。当然，这需要林农与金融机构双方书面约定，如果没有明确约定，设定抵押后新增林木不属于抵押财产。林农作为农业生产经营者，从主体来看符合物权法关于设定浮动抵押的规定，29但在客体方面，我国立法中的浮动抵押范围较窄， 物权法仅限定生产设备、原材料、半成品、产品四种动产可以设定浮动抵押。林木从性质上来说应属于不动产，目前能否直接适用物权法中浮动抵押的规定尚存疑问，但在成材之前应算作半成品，且通常情况下其价值是不断增加。因此，以现有的和将有的林木设定浮动抵押符合其特质，也不会损害抵押权人的利益。 物权法应针对林权的特点，允许
