1、解释论视野下保证期间制度的反思与重构关键词: 保证期间 除斥期间 保证责任 私法自治 诉讼时效 内容提要: 从司法实践来看，保证期间已成为保证关系中的难点问题，引发了诸多争议。我国法律和司法解释对其规定比较混乱，有待厘清。对保证期间的理解与适用应坚持私法自治理念。而保证期间与诉讼时效、除斥期间的关联决定了从体系角度审视三者关系的必要性。在应然层面，债权人只有在保证期间内向保证人主张保证责任，保证人才承担责任；主债务时效中断、中止对保证期间不产生任何影响，保证期间与保证责任的诉讼时效应是并存关系而非连接关系；保证期间关系个人利益，其有无应由当事人意思自治，法律不宜将保证期间强加于保证关系中，在当
2、事人未设定保证期间时，保证关系将由诉讼时效调整。 一、问题的提出(一)个案检讨与现行法律规定之梳理在“农业发展银行青海分行营业部诉青海农牧总公司担保合同纠纷案”1(以下简称“农发行营业部诉青海农牧公司案”)中，针对同一事实，两级法院作出了完全相反的裁决。最高人民法院对此没有做明确论证，只是简单引用最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释(以下简称担保法司法解释)第 44 条的规定，支持了债权人的请求。其中暴露出的问题是：在债务人破产时，债权人参加破产程序后，保证期间在破产期间是否继续进行？而就法律规定而言，保证期间之概念，首见于 1995 年中华人民共和国担保法(以下简称担保法)
3、。1988 年最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(以下简称民法通则意见)第 109 条使用了“保证期限”一词，1994 年最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定第 6、7 条则用了“保证责任期限”一词。但是，对于保证(责任)期限的功能以及是否可以中断、中止等，最高人民法院未作出明确规定。与民法通则意见相比，最高人民法院只是澄清了一个问题：保证责任期限约定不明或者没有约定的，保证责任将通过“从属性”制度来解决，即被保证人承担责任的期限决定保证人承担责任的期限。鉴于被保证人(主债务人)承担责任的期限受到诉讼时效的影响，在此情形下，保证责任实际上受诉讼
4、时效调整，而与保证责任期限不再有任何关联。2保证责任期限属于免责期限，当事人未约定的，法律不强制。同时， 担保法司法解释第 31、32、34、36条对担保法第 25、26 条的规定进行了修改，即保证期间被解释为不变期间，无中止、中断、延长之规定；保证期间的推定，增加了 2 年期间的规定；保证期间既决定保证责任的开始，也决定保证责任的消灭；主债务诉讼时效的中止采用从属性原则，影响保证债务诉讼时效的中止；对主债务诉讼时效的中断区别对待，一般保证采用从属性原则，连带保证则分别计算。(二)保证期间制度存在的问题法律和司法解释在保证期间制度上的多变引发了多重问题，出现了“剪不断、理还乱”的局面。这些问题
5、表现为以下几个方面。问题 1：保证期间是否必须成为保证关系的必备内容？这是一个“应然问题”而非“实然问题” 。因为在实然层面， 担保法及担保法司法解释已将保证期间定位为保证关系的必备内容。那么，在应然层面，将保证期间定位为保证关系的必备内容是否必要呢？问题 2：保证期间是否决定保证责任的产生？担保法及之前的司法解释将保证期间的功能限定为保证责任的消灭，即债权人在保证期间内未主张债权的，保证人免责。这种规定与德国民法的规定是一致的，在逻辑上也站得住脚：从逻辑上讲，基于从属性原则，保证责任应从主债务到期之日开始，先诉抗辩权和保证期间的存在均不阻止保证责任的产生，而仅仅是保证人对付债权人的盾牌。是否
6、举盾，由保证人自己决定。 担保法司法解释第 34 条作出了重大改变：保证合同的诉讼时效保证责任的诉讼时效的开始取决于债权人在保证期间内主张权利，即保证期间决定保证责任的产生。面对司法解释已经改变了法律规定的既定事实，在应然层面，我们应如何确定保证期间的功能呢？问题 3：对一般保证而言，债权人主张权利的对象是债务人还是保证人？保证合同的当事人是债权人和保证人，保证期间调整的是债权人与保证人之间的债务关系。从逻辑上讲，债权人主张保证责任的对象应是保证人，这一点也为德国民法和我国台湾地区所谓“民法”所确认。担保法及担保法司法解释在这一问题上区分一般保证和连带保证：对于一般保证，债权人主张权利的对象是
7、债务人；对于连带保证，债权人主张权利的对象则是保证人。这个具有中国特色的规定在逻辑上是不通的，其根本原因可能是起草者在参照德国法时出现了误读。问题 4：保证期间制度是否影响主债务的诉讼时效与保证债务诉讼时效的关系？这是一个制度协同问题，也是一个逻辑问题。显然， 担保法司法解释在这个问题的规定上是自相矛盾的。按照担保法司法解释第34 条的规定，就一般保证而言，债权人在保证期间内向债务人提起诉讼或者仲裁的，保证责任才开始；但按照担保法司法解释第 36 条的规定，债权人起诉或者仲裁的，主债务时效中断，保证债务时效也中断了。如此一来，保证责任的中断和开始竟发生在同一时间。再看时效中止，主债务时效中止的
8、，保证债务一般保证和连带保证的时效都中止，保证期间显然被搁置了。而保证期间恰恰是不能被搁置的。例如，在主债务时效完成前的 6 个月，债权人自身出现了时效中止事由，此时对主债务而言，当然可以中止；对保证债务而言，则另当别论，因为保证期间本身不存在中断、中止问题。而依担保法司法解释第 34条的规定，保证责任的开始则必须以债权人在保证期间内主张权利为前提。由此产生了一个悖论：保证责任可能还没产生，但根据担保法司法解释第 36 条的规定，保证责任时效就要中止了。因此，在解释上，担保法司法解释第 36 条的适用必须有一个前提，即债权人已经依据担保法司法解释第 34 条主张了权利。换言之，保证期间制度同样
9、影响主债务诉讼时效与保证债务诉讼时效的关系。如果债权人未在保证期间内主张权利，主债务时效的中断、中止就不会对保证债务诉讼时效的中断、中止产生任何影响。问题 5：债权人参加债务人破产是否影响保证期间的完成？这同样是一个逻辑问题。债权人参加破产债务人程序，其行为性质相当于参加诉讼。依照担保法司法解释第 34 条的规定，如果该行为发生在保证期间内，对一般保证而言，保证责任应从破产程序终结时开始；对连带保证而言，债权人只有在保证期间内向保证人主张权利，才会导致保证责任的产生，债权人参加债务人破产程序不会阻止保证期间的进行。一旦保证期间完成，保证人即免责。在解释上， 担保法司法解释第 44 条的规定必须
10、有一个适用前提，即就一般保证而言，债权人在保证期间内参加了债务人破产；就连带保证而言，债权人在保证期间内向保证人主张了权利。 担保法司法解释第 44 条所规定的 6 个月期间，类似于大陆法系国家中的诉讼时效停止期间。司法实践对这一问题的处理出现了错误。在“农发行营业部诉青海农牧公司案”中，最高人民法院的错误在于：对于连带保证，债权人参加债务人破产程序的，可以依担保法司法解释第 44 条的规定，在破产程序终结后的 6 个月内向保证人主张保证责任。而依据上述分析，适用担保法司法解释第 44 条的前提必须是债权人已经依照担保法司法解释第 34 条的规定在保证期间内对保证人主张了权利。恰恰对于这一点，
11、作为终审法院的最高人民法院没有在判决中作出任何说明。二、保证期间制度的定位：以私法自治为视角(一)保证期间是否必须存在保证期间是否为保证合同的必备条款，各国规定并不相同，这反映出各国立法者不同的立法价值判断。法国、日本、意大利等国民法对保证期间未作规定，德国民法则仅仅规定了定期保证。在大陆法系国家，保证关系的主要部分是一般保证，连带保证是作为特殊的保证来处理的。期间属于当事人意思自治范畴。换言之，要不要给保证责任规定一个期间，完全由当事人决定。当事人未在保证合同中规定期间的，合同并不因此无效，也不必劳法律的“大驾”去创造一个保证期间来弥补当事人的“疏忽” 。当事人未在合同中选择保证期间的，只要
12、保证合同满足了法律行为的有效要件要求，其保证关系就确定是有效的，所不同的仅仅是此时的保证责任要受诉讼时效的调整罢了。担保法对保证期间的态度是法律强制，如果当事人未约定保证期间或者约定不明，法定保证期间将自动成为保证合同的一部分。那么，保证期间能否通过约定排除呢？根据担保法第 25 条第 1 款的规定，即使未约定保证期间，当事人之间也存在法定的保证期间，这是法律的强制规定。因此当事人约定排除保证期间，将被视为“未约定保证期间” ，换言之，该约定条款仍应无效，应适用法定保证期间。保证期间原则上为 6 个月，有“承担保证责任至本息还清为止等”内容的，期间为 2 年。可见，保证期间是双方当事人签订保证
13、合同时的一个必备条款。不过需要说明的是，缺少保证期间条款的，保证合同并不会无效，因为法律强行规定了法定保证期间。此时，法定保证期间规定发挥补漏的作用。保证期间的强行化立法给保证关系带来了如下影响：对债权人而言，他必须时刻提醒自己，保证期间犹如一把达摩克利斯之剑，如果因疏忽而导致期间届满，受到伤害的只能是债权人自己；对保证责任诉讼时效而言，保证期间的存在改变了保证责任诉讼时效的起算点。保证责任诉讼时效的起算主要取决于两个因素：一是主债务未消灭；二是债权人在保证期间届满前对债务人(一般保证)或者保证人(连带保证)主张了保证责任。问题在于以下三个方面：(1)我们是否可以像法国、日本等国法律那样不要保
14、证期间呢？(2)或者像德国法那样将保证期间纳入当事人自治范畴呢？ (3)或者将保证期间规范任意化，可以特约排除呢？就第一个问题而言，如果不规定保证期间，则当事人之间的保证关系将难以得到合理处理，因此，立法需要规定保证期间。如果没有保证期间，当事人之间的保证责任就会由诉讼时效调整。对于一般保证而言，主债务到期后，债务人不履行债务的，债权人可以起诉债务人，然后在对主债务人财产强制执行未果的情形下，再起诉保证人。债权人也可以将保证人和债务人一同起诉，法院所作的判决只不过是在判决书中保护一般保证人责任的补充地位。而保证人则可以基于利益考量放弃先诉抗辩权，在此情况下，仅仅涉及执行期间问题。执行期间结束，
15、当事人没有申请的，法院不再执行判决。对于连带保证而言，由于没有先诉抗辩权的影响，保证责任的诉讼时效与主债务的诉讼时效同时开始，无论债权人怎样安排诉讼，都不会产生一般保证下可能产生的问题。第一个问题解决了，第二、三个问题就变得简单了。而就将保证期间纳入当事人自治范畴而言，德国“约定从有、无约从无”的立法模式已用上百年的法律实践证明了保证期间制度的可行性。如果将保证期间的规定视为任意性规范，当事人在合同中排除该规范适用的，则应尊重当事人的意思，当事人之间的保证关系将按照上面论述的来处理；如果当事人没有作出排除选择，保证期间的相关规定则自动成为合同内容，成为调整当事人保证关系的规范。(二)保证期间之
16、性质对于保证期间的性质，学者间争论甚烈，主要有以下几种观点：(1)“诉讼时效说” ；3(2)“除斥期间说” ；4(3)“特别期间说” ；5(4)“附期限法律行为所附的期限说”6(以下简称“期限说”)。对权利人在一定期间内持续不行使权利的状态，民法规定了消灭时效和除斥期间两种制度。两者的主要区别在于适用客体和私法效果的不同。笔者认为，保证期间届满后，保证人的保证责任永久消灭，而非仅产生保证人的抗辩权。因此，保证期间不属于诉讼时效， “诉讼时效说”不能成立。而学界之所以反对“除斥期间说”则主要是基于以下两个理由：(1)除斥期间适用于形成权，而保证责任属于债权，为请求权；(2)除斥期间一般是法定的，
17、保证期间主要由当事人合意确定，只有在当事人没有约定或约定不明时，保证期间才由法律确定。7笔者认为，上述否认除斥期间的理由实属对除斥期间的误读。除斥期间虽然主要适用于形成权，但不限于形成权，有时某些物权或债权也受除斥期间调整。8除斥期间一般为法定期间，但也有例外，如中华人民共和国合同法第 95 条第 1 款即规定当事人可以约定解除权存续的期间。 “特别期间说”固然有些道理，但带有很大的模糊性。如果能够将保证期间并入已有的法律制度中，似乎没有必要另外创设一个概念。 “盖传统理论尚可规律现代大量典型交易，任意创设新奇概念，不免混淆法律体系。 ”9“期限说”则是完全没有认清期限的意义。因为附期限法律行
18、为中期限的意义在于：不管发生什么情况，一定期限届满，法律行为的效力必将开始或终止。期限本身影响的是法律行为的效力，而保证期间则与保证合同的效力无关，其影响的只是保证责任的有无。一旦债权人在保证期间内向保证人主张保证责任，保证期间就不再有任何意义，取而代之的是保证责任的确定及保证责任时效的开始。10而附期限法律行为中的期限没有因一方当事人之意思而失去法律意义的可能。总之，判断一个期间是否属于除斥期间，不能从除斥期间的调整对象是形成权以及其期间法定与否来判断，而应该从期间届满的法律后果和期间的可变与否来认定。期间为不变期间且期间届满实体权利消灭的，即可认定为除斥期间。保证期间无中断、中止、延长等规
19、定，其经过会使保证责任终极地消灭，因而保证期间可以归入除斥期间。司法实践也认定保证期间属于除斥期间，如在“中信实业银行诉北京市京工房地产开发总公司保证合同纠纷案”中，北京市高级人民法院就认为：“保证期间是除斥期间” 。11(三)保证期间之功能保证期间的功能可以从实然和应然两个层面进行分析，具体分析如下：1.从实然层面看，保证期间决定保证责任的“生与灭” 。依照担保法第 25 条第 2 款、第 26 条第 2 款的规定，债权人未在保证期间内向债务人或保证人提起诉讼或仲裁的，保证责任消灭。依照担保法司法解释第 34 条的规定，债权人在保证期间内向债务人(一般保证)或保证人(连带保证)提起诉讼或仲裁
20、后，开始计算保证责任的诉讼时效。由于债权诉讼时效的计算以债权的产生为前提，因此担保法司法解释第 34 条隐含的意义是：债权人在保证期间内向债务人或保证人主张债权的，保证责任方可产生。可见，保证期间的功能是影响保证责任的“生与灭” 。司法实务界也持同样的观点，如在“农发行营业部诉青海农牧公司案”中，法院认为，在保证期间内，债权人向保证人主张保证责任的，“保证期间作用完结，诉讼时效开始计算在保证期间内向保证人主张权利，应自主张权利之日起开始计算其保证债权的诉讼时效” 。12在存在保证期间的情况下，保证责任的发生取决于以下几个要件：(1)保证合同有效。保证责任产生于保证合同，保证合同的有效性是保证责
21、任存在的基础。保证合同的效力除受影响法律行为效力的因素调整外，保证的从属性决定了保证合同的效力还受到主合同效力的影响：主合同无效的，保证合同也无效；保证合同例外约定主合同无效而保证合同有效的，从其约定。此时，保证责任实质上变成了代替赔偿责任。值得注意的是，保证合同担保的债权除合同之债外，还可以是无因管理、不当得利、侵权行为及其他法定之债，后者不存在主合同无效的问题。13(2)主债务未消灭。保证债务的从属性决定了主债务的存在是保证责任的前提。也就是说，主债务消灭的，保证责任消灭。主债务时效完成与否，并不影响保证责任的产生。主债务时效完成的，保证人可以援引主债务人的抗辩对抗债权人。保证人不顾主债务时效完成的事实而履行保证责任的，
