1、建筑区划内绿地的权利归属研究兼评建筑物区分所有权司法解释(征求意见稿)第 3条内容提要: 建筑区划内绿地的土地所有权由国家所有，不可能由业主共有；绿地之上的建设用地使用权，作为小区的共有部分，只能由业主共有，但可以在其上设定专有使用权。开发商与业主之间的商品房买卖合同中不能约定绿地的使用权归属，规划文件也无权规定绿地的使用权归属。 关键词: 绿地/建筑物区分所有权/共有部分/建设用地使用权 一、问题的提出绿地作为小区的配套设施，是小区品质的一个关键性指标，为小区业主在购买房屋时和居住使用过程中所置重，同时作为其上没有建筑物的地块，蕴含着巨大的商业价值，为开发商所竞相追逐，有的开发商在绿地上建造
2、商品房出售而盈利；1有的开发商在绿地上修建停车场，通过出租而获利；2有的甚至将绿地转卖而牟利。3如此而形成了业主与开发商之间的博弈，所谓“绿地纠纷”已成为目前业主维权案例中的主要类型。4物权法第 73 条中明确规定：“建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。 ”但这里， “业主共有”的是什么：是绿地的所有权，还是绿地占有范围内的建设用地使用权？如何“明示”：是以商品房买卖合同、规划文件，还是其他文件“明示”？“明示属于个人”时个人享有什么权利：所有权，还是专有使用权？如此等等，不无解释的必要。对此， 建筑物区分所有权司法解释(征求意见稿)第 3 条第 1 款明
3、确规定：“建筑区划内根据规划文件规定专属于个人的绿地部分，应当认定为物权法第七十三条所称明示属于个人的绿地。 ”这一规定也不无检讨的必要。本文不揣浅薄，拟就此一陈管见，以求教于同仁。二、绿地及其权利性质：土地所有权、建设用地使用权抑或其他“绿地”并不是一个法律上十分严谨的概念。有学者认为， “它实质上是整个小区内除建筑物地基以外的全部土地。 ”5本文作者认为，既然物权法第 73 条规制的对象是“建筑区划内的绿地” ，自应到规划学中去寻找绿地的含义。在居住区规划之下，居住区用地依其功能被分为居住用地、公建用地、公共绿地、道路用地四种。此处的公共绿地与物权法第 73 条所称的“城镇公共绿地”并非同
4、其含义，是指满足规定的日照要求、适合于安排游憩活动设施的、供居民共享的游憩绿地，应包括居住公园、小区小游园、组团绿地及其它块状、带状绿地。6由此可见，建筑区划内的绿地是从建设用地的角度来使用的。不过，小区的绿地除了上述公共绿地之外，还包括宅旁绿地、公共服务设施所属绿地和道路绿地(即道路红线内的绿地)，但不包括屋顶、晒台上的人工绿地。7通常所谓绿地率，即指居住区用地范围内上述各种绿地的总和占居住区用地的比率。8反观法学界对物权法第 73 条中“绿地”的解释，则与上述大不相同。“本条规定的绿地、道路归业主所有，不是说绿地、道路的土地所有权归业主所有，而是绿地、道路作为土地上的附着物归业主所有。 ”
5、9在解释上，绿地可能是土地上的附着物吗?附着物并非一个明确的法律概念，10其意应为附着于土地之物。准此以解，就绿地而言，附着于土地的究竟是什么?通过上述绿地规划的论述，大抵可以得出这样的答案：附着于土地的主要是植被。果若如此，将作为附着有植被的土地的绿地解释为土地上的附着物，会陷入逻辑上的困境， 物权法第 73 条所确定的绿地权利归属还有何意义?植被有其生长周期，非如土地之上的建筑物或构筑物具有长久性，确定其权利归属意义不大。附着于土地之上的植物不断死亡，其所有权自因标的物之不存在而消灭，如此，虽可重新栽培植被，但是否要重新确认其权利归属?再看现实生活中的“绿地纠纷” ，是因为其上植被的权利归
6、属发生的争议吗?依本文开篇所作介绍， “绿地”争议多属因“绿地”本身的使用(改变用途)而发生的争议，这里置重的是植被所占用范围内的土地 (建设用地)使用权的归属，而绝非植被所有权的归属。准此以观，全国人大常委会法工委主编书中的观点即至为可议。正如有的学者指出的那样，小区绿地的权利包括了三种：第一是国家土地所有权；第二是建设用地使用权；第三是植被的所有权。11在我国，土地所有权禁止交易，因此，绿地的土地所有权自不是物权法第 73条所称“属于业主共有”或“属于个人的”绿地权利的范围。 “开发商把窗前绿地赠送给一层业主，实际上等于把绿地这一部分共有的建设用地使用权和草坪的所有权都给了一层业主。 ”1
7、2由此可见， 物权法第73 条所称“属于业主共有”或“属于个人的”绿地权利是指绿地的建设用地使用权和植被的所有权，其中，以建设用地使用权为主要的权利，植被的所有权归属虽有意义但不重要。在我国物权法明确承认他物权准共有13的情况下，规定建设用地使用权“属于业主共有” ，并不发生物权法第 73 条理解上的冲突和矛盾。以下讨论即基于此而展开。三、绿地权利的归属：基于建筑物区分所有权法理的思考在将绿地权利的讨论对象局限于建设用地使用权的情况下，作为建筑区划内的一项财产，小区绿地自应依建筑物区分所有权法理来确定其权利归属。通说认为，作为一个复合性的权利，建筑物区分所有权由业主享有的专有部分的所有权、共有
8、部分的共有权和共同管理权所组成。14基于此，小区绿地如果是建筑物的共有部分，则只能由业主共有，开发商无从保留所有权，各业主也无从单独取得所有权；如果是建筑物的专有部分，则可以由业主专有，开发商也可以保留所有权。准此以观，这里的关键即在于绿地是建筑物的专有部分还是共有部分。一般认为，作为专有部分，成为区分所有权的客体，应当具备如下条件：15第一，构造上的独立性，即各区分所有部分有客观明确的事实区分，16可以独立地排他支配。所谓客观明确，原则上是指区分所有部分之上下及四周皆有建筑结构体(楼板、墙壁)包围遮蔽。17第二，利用上的独立性，即该区分所有部分具有独立的出入门户，无须借助其他部分辅助即可利用
9、，且具备独立的经济效用。第三，法律上的独立性，19即区分所有权的范围、个数必须借由登记簿的记载表现出来，以确保交易安全。20准此以解，绿地不能构成建筑物的专有部分，不能独立地作为交易的客体，业主也无法取得专有权。理由如下：第一，从构造上讲，小区绿地不具有区分境界的明确性、遮断性，并依赖于地基与其他用地或共有部分相连接，不能独立地排他支配，不具备独立性。虽然随着近代社会生活方式和观念的演变以及建筑技术的发展，遮断性的要求呈现出松绑的趋势，21但无论怎样解释，小区绿地均无法逃避构造上独立性缺失的问题，尤其是宅旁绿地、公共服务设施所属绿地和道路绿地。第二，小区绿地虽借助公共道路等可与其他共有部分相连
10、接，但是否具有独立的经济效用，至为可疑。通说认为，所谓独立的经济效用，是指专有部分之内须有专用设备存在，但专用设备须达到何种程度才算具有独立的经济效用，并无绝对标准。一般而言，应根据建筑物的具体形态、用途以及各区分部分的具体功能综合判断。22就小区绿地而言，虽然具有美化小区环境的功能，但很难说与一般独立的建筑物具有相同的经济效用。同时小区绿地中的公共绿地大多安排有“游憩活动设施” ，以供小区业主共享，不具有利用上的独立性。专有部分与共有部分之间本难以相容，作为建筑物区分所有权客体的专有部分，实不能有建筑物其他部分或全部建筑物利用或管理上不可欠缺的设施存在，如果有这些设施存在，即不能成为专有部分
11、，而应解为共有部分。第三，小区绿地原则上不能单独登记，缺乏法律上的独立性。房地产开发实践中，开发商须先取得建设用地使用权才能实施合法的建造行为，依物权法第 30 条的规定，房屋建成之后，开发商基于合法的建造行为取得房屋的所有权，同时保有小区的建设用地使用权。在践行相应审批手续之后，商品房开始销售，在我国奉行房、地权利主体相一致23的情况下，开发商每卖出一套商品房，除移转其所有权之外，还将其保有的建设用地使用权的相应比例转让给购房者。如此在小区所有房屋单元均售出的情况下，开发商不仅丧失所建商品房的所有权，而且丧失整个小区的建设用地使用权，开发商不得在出售房屋的同时仍然保有该房屋应分享的建设用地使
12、用权份额。24如果仍有部分房屋单元未售出，在解释上，开发商即为这些未售出房屋单元的业主，不仅享有未售出房屋单元的所有权，而且按比例享有一定的建设用地使用权。同时，业主对小区的建设用地使用权处于共有状态，无法确定小区中哪一块建设用地使用权属于哪个业主享有，业主对建设用地使用权只是按比例、按份额地享有共有权。实践中，不能认为业主只共有建筑物所占有范围内的建设用地使用权，而公共用地的建设用地使用权仍由开发商保有，开发商可以通过修改规划而改变公共用地的用途。25依建筑物区分所有权的基本法理，在建筑物区分所有权的权利构造之中，专有部分的所有权是所有权利的核心，在其中占据主导地位，业主取得了专有部分所有权
13、即意味着取得了共有部分的持份权；专有部分的转让即意味着共有部分持份权的转让，他人受让建筑物区分所有权，亦同时取得专有部分的专有权和共有部分的持份权和共同管理权。26物权法第 72 条第 2 款对此作了明确规定：“业主转让建筑物内的住宅、经营性用房，其对共有部分享有的专有和共有管理的权利一并转让。 ”商品房购销合同中也大都约定“自该商品房交付之日起，开发商所拥有的公共用地的使用权转移给购房者，开发商不得擅自改变与该商品房有关联的公共设施、公共用地的使用性质。”由此可见，建设用地使用权作为小区业主的共有财产，并不能由开发商脱离房屋单元而单独保留。实践中出现的小区绿地改变用途的纠纷大抵是因为我国目前
14、登记制度的不足造成的。在房地分别管理的体制之下，业主就其所购商品房应进行两次登记，取得两个权利证书：一是在房屋登记簿上登记，取得房屋所有权证 ；一是在土地登记簿上登记，取得建设用地使用权证 。但在目前房地产开发交易实践中，绝大多数业主只在房屋登记簿上作了登记，只取得了房屋所有权证 ，由此而出现了开发商可以利用的漏洞。即使所有房屋单元均已售出，该小区的建设用地使用权仍然登记在开发商名下，开发商自可依此申请变更规划，改变小区绿地的用途。由此可见，房、地登记之间的联动与配合至为重要。四、绿地专有使用权的设定：性质、主体以及方式基于上文的分析， 物权法第 73 条规定的“明示属于个人的”不包括明示绿地
15、的土地所有权属于个人 (土地所有权属于国家)，也不包括明示绿地的建设用地使用权属于个人(业主个人并不对特定的地块享有建设用地使用权)，只能理解为在绿地上设定专有使用权。准此以解， “明示属于个人”仅指将绿地的专有使用权明示给个人。小区绿地既属业主共有部分，应由全体业主按照绿地的一般使用方法为非排他性的利用。就提高小区绿地的利用效率而言，小区绿地并非建筑物在共同使用上所不可或缺，基于业主的意思(管理规约或业主大会)自可在其上设定专有使用权，应无禁止之理。但尚有争议的是，这种专有使用权的性质若何?开发商在商品房买卖合同中是否可以设定专有使用权?(一)小区绿地专有使用权的性质关于专有使用权的性质，学
16、说上有以下不同见解：27第一，租赁权(使用借贷)说，认为，在小区绿地上设定专有使用权，如为有偿，则专用权人依租赁合同取得小区绿地的租赁权；如为无偿，则专用权人依使用借贷合同取得小区绿地的使用权。第二，地役权说，认为小区绿地专有使用权是为专用权人的利益在小区绿地之上设定的物权负担。专用权人行使小区绿地专有使用权时，与地役权人无异，仅在设定目的利益的限度内对小区绿地享有使用权，因而，业主在不妨碍专有使用权行使的范围内，亦可利用小区绿地。第三，反射利益说，认为专有使用人之所以享有专有使用权，是因为其他业主不行使其持份 (应有部分)权利的反射利益，专有使用权的设定如为有偿，其设定费或使用费应解释为对其
17、他业主不行使持份权的对价。第四，共有物利用说，认为专有使用权是共有人之间依约定由部分共有人或他人占有共有物的特定部分而使用的权利，此种约定属于共有物分管契约。第五，折中说，认为专有使用权的法律构造因设定方式、有无对价、专用权人是业主还是第三人的不同而有所差异，专有使用权的性质应考虑上述各种因系而综合判断。考诸小区绿地专有使用权的具体情形，专有使用权的主体多为业主，且多为首层业主，设定多为无偿，专用权人对小区绿地的使用并不具有排他性，本文作者认为：第一，租赁权说将专有使用权的效力过于强化，实则专有使用权仅能依设定目的使用小区绿地，并不得排斥其他业主在不妨害其专有使用权行使的范围内利用小区绿地。同
18、时首层业主支付的购房价金较高，但在解释上并不能将其中部分当然视为具有租金性质。第二，在物权法定主义之下，虽然地役权的内容可由当事人约定，但专有使用权的设定并无“需役地” ，与其说是为某一特定不动产的便利，毋宁说是为某一特定人的便利，地役权说不足采。第三，反射利益说无法解释业主之外的特定人享有专有使用权的情形，此外，专用权人依租赁合同取得小区绿地的专有使用权后，原则上其他业主亦可使用小区绿地，将专有使用权解释为是其他业主不行使权利的反射利益，似有不妥。28总之，小区绿地专有使用权在性质上以采纳“共有物利用说”为宜。该说与目前小区绿地的利益形态较为契合，且利用共有物分管契约的原理可以在解释上解决实
19、践中的很多问题。 （二）开发商能否取得绿地的专有使用权有学者认为，除城镇公共绿地之外，绿地可以由全体业主共有，也可以归特定的业主单独所有，还可以被保留在开发商之手。29基于物权法第 73 条的文义， “绿地由业主共有”这一一般规则的例外，仅限于两项：“城镇公共绿地” 、 “明示属于个人的绿地” ，这里的“个人”是否包括开发商？一种观点认为应当包括；30另一种观点认为不应当包括，这里的“个人”仅指“业主个人” 。31本文作者赞成后一种观点。第一，就物权法第 73 条的立法本意而言，该条旨在“以法律的形式，明确建筑区划内的公共空间的权利归属，突出业主权益的保护，限制开发商以重复售卖和其他再开发的形
20、式擅自处理和改变公共区域用途的行为，从而实现社会公共利益的最大化，较好衡平各方权利主体的合法权益。 ”32自然在解释上应对“个人”作限缩解释而将开发商排除于外。第二，如果允许开发商取得小区绿地的专有使用权，小区绿地将变成房地产开发商获取更高商业利益的一项稀缺专有资源，小区业主将无法正常地、合理地利用与业主相关的小区绿地，无法合理地拥有居住环境和权利，开发商还可以借助其强势地位，通过市场运作，以合法的方式变更绿地的用途，以获取更高的商业利益，或者以市场对价的方式，向小区绿地使用的对象收取超额的商业垄断利益。33 (三)设定绿地专有使用权的方式管理规约或业主大会基于绿地使用管理、维护的需要，对事实
21、上只能由特定业主使用的绿地设定为该特定业主享有专有使用权，34一则可以减少全体业主对该绿地的养护成本，二则可以充分利用该绿地。由此可见，小区绿地的专有使用权可依管理规约或业主大会决议而设定。但开发商是否可依商品房买卖合同在小区绿地之上为业主或业主之外的第三人设定专有使用权?实践中，开发商在商品房买卖合同中就共有部分设定专有使用权是我国目前专有使用权设定的常见方式。35如开发商在商品房买卖合同中将窗前绿地“赠送”给购买首层的业主，这种专有使用权约定并非由全体业主直接的意见合致，而是间接的由开发商与个别买受人分别约定而达成的意思合致，这种方式是否构成有效的专有使用权设定协议? 第一种观点认为，此种设定应为无效。其理由是：其一，此时开发商保留了对特定共有部分的支配权，违背了物权法定原则，并以之为自己长期谋利，侵犯了业主的共同利益；其二，此种情况事实上导致开发商在小区内“长驻不走” ，很容易导致与小区业主和业主委员会的矛盾，并且在专用
