1、宽严相济刑事政策背景下我国资格刑的新解读关键词: 宽严相济/刑罚的限度/资格刑/完善 内容提要: 在我国，构建社会主义和谐社会已成为最强烈的时代主题。适应构建和谐社会的需要，宽严相济的刑事政策应时而出。这一刑事政策体现了以人为本的人性化色彩，在刑罚结构上其指导思想是轻缓。我国目前重刑化的刑罚结构不利于该政策的实施。就资格刑而言，其对某些犯罪的惩罚与预防是足够的，并且具有积极的刑事政策价值。而我国刑法中的资格刑存在着内容设置不科学、缺少剥夺行为人特定职业资格等问题，应当进行完善。 一、宽严相济政策的提出是当代刑事政策发展的必然“刑事政策”这一概念自 1803 年被德国学者费尔巴哈提出以来，引起了
2、世界范围内广泛而持久的关注。关于其定义更是众说纷纭，莫衷一是。一般认为有广义和狭义之分。广义者认为刑事政策是“国家与社会据以组织反犯罪斗争的原则的总和。即不限于直接的以防止犯罪为目的之刑罚诸制度，而间接的与防止犯罪有关的各种社会政策，例如居住政策、教育政策、劳动政策（失业政策）及其他的公共保护政策等亦均包括在内”1。狭义的刑事政策则被解释为“得为国家的预防及镇压犯罪为目的，运用刑罚以及具有与刑罚类似作用之诸制度，对于犯罪人及有犯罪危险的人所作用之刑事上之诸对策”2。二者从刑事政策与社会政策相区别的角度对刑事政策的概念进行了阐述。而笔者更赞同将刑事政策界定为：国家或执政党根据我国国情和犯罪状况，
3、制定和运用的预防犯罪、惩罚犯罪，以及改造犯罪人的，以维护社会秩序的一切策略和对策的总和3。从刑事政策的概念上可以看出其本质上是预防犯罪、惩罚犯罪、改造犯罪人，以维护和谐的社会秩序。其制定和变革的根据就是一国的国情和当时的犯罪状况。那么，它就必须与时俱进，随着社会的发展变化和犯罪的动态而作出适度调整。在我国，随着市场经济体制的逐步确立和市民社会的逐步生成，整个社会的状况发生了巨大的变化，目前正进入经济社会发展的关键时期。对于这一发展关键阶段的特点，归纳起来有两个：既是关键发展期，同时又是矛盾凸显期。因此可以说，我国的这一阶段呈现出两种前景，一是执政党和政府头脑清醒，政策妥当，就可以进入社会经济发
4、展的黄金时期，保持经济社会的和谐发展。二是执政党和政府政策失误，不但会使经济停滞不前，而且还会激化社会矛盾，产生社会动荡，危及政权稳定4。所以说，我们国家的改革发展也进入了关键时期，中国特色社会主义事业站在了一个新的历史起点上。在此背景下，构建社会主义和谐社会已成为最强烈的时代主题。党的十六届六中全会提出了建设全体人民共同建设、共同享有的和谐社会。和谐社会必定是法治社会，建立在尊重人权基础上、有法治秩序的社会才是真正的和谐社会。影响法治与和谐社会的一个重要的因素就是犯罪现象。因此，对犯罪的预防和控制已经成为社会发展进程中应当长期关注的重要问题。新的时代就需要刑事法治更好地为保障社会转型的顺利进
5、行，为构建和谐社会提供稳定的基石。适应构建和谐社会的需要，刑事政策的理念也必须重新定位。有的学者指出，轻缓刑事政策既是构建和谐社会的必然要求，又是推进和谐社会构建的有效手段5。适用轻缓的刑事政策有利于化解冲突，节约诉讼资源。随着对犯罪现象认识的科学化、理性化，对刑法工具论和“严打”刑事政策的扬弃， “宽严相济”的刑事政策应时而出。2005 年 12 月 5 日，中央政法委书记罗干在全国政法工作会议上提出了要注重贯彻宽严相济的刑事政策。随后，最高人民法院、最高人民检察院在 2006 年 3 月第十届全国人大四次会议上的工作报告中，均多次提出并强调了宽严相济的刑事政策。由此，宽严相济的刑事政策在我
6、国刑事法中的地位得以确定，成为我国最基本的刑事政策6，并显示出强大的生命力，而为世人所关注。宽严相济的刑事政策源于“惩办与宽大相结合”的刑事政策，是“惩办与宽大相结合”刑事政策的核心和在新时代的发展。其具体内容就是指对于重大犯罪及危险犯罪，采取严格的刑事政策；对于不需要矫治或者有矫治可能的犯罪，采取宽松的刑事政策。该严则严，该宽则宽，宽严之间最为重要的还在于“济” 。二者之间既不能时宽时严、宽严失当，也不能过分宽大或过分严苛。 “宽”与“严”应当具有一定的平衡，互相衔接，形成良性互动7。简言之，就是适度宽容轻处小恶以感化轻案犯、依法从严惩罚大恶以震慑重案犯。对犯罪的治理应根据具体情况，区别对待
7、，当宽则宽，当严则严，宽严结合，以求得最佳的法律和社会效果8。这一政策体现了以人为本的人性化色彩和公平正义的理念，对于有效地打击犯罪和保障人权具有重要的价值。二、宽严相济政策实现的根本出路在于刑罚结构的轻缓化（一）宽严相济刑事政策的实现对刑罚结构提出了新要求意大利学者贝卡利亚认为，从最严重的直接毁灭社会的犯罪，到最轻微的犯罪，可以排成一个由高到低的阶梯，而刑罚也应当由重到轻，作相应的阶梯排列。有了这种精确的、普遍的犯罪与刑罚的阶梯，我们就有了一把衡量自由和暴政程度的潜在的共同标尺9。这一名言，具有深刻的刑事政策蕴涵，是对刑罚与犯罪关系的精练概括。如何根据宽严相济的刑事政策设置我国的刑种，进行刑
8、罚体系的合理化改革，是一个值得研究的重大课题。刑事政策是刑事立法的灵魂，宽严相济刑事政策的提出将直接影响刑罚的结构形式。宽严相济之“宽”即“宽大” ，具体包括刑事法网的宽和与刑罚量的轻缓两个方面。刑事法网的宽和，即遵循刑法谦抑性要求对某些犯罪予以非犯罪化。刑罚量的轻缓，即轻刑化和非刑罚化。对于那些较为轻微的犯罪，就应当处以较轻之刑，这也是罪刑均衡的内在要求。宽严相济刑事政策的指导思想是“轻缓” ，轻缓的刑事政策对刑罚结构的指引是明确的，即刑罚设置体现人道主义和人文关怀，整体上趋向宽缓，刑罚轻缓化应成为我们对刑罚结构的追求。（二）宽严相济刑事政策视野下我国刑罚结构审视刑罚结构就是指各种刑罚方法在
9、刑罚系统中的组合形式，更具体地说，即刑种配置比例。从历史的角度看，封建社会的刑罚以苛厉残酷著称10。资产阶级政治革命胜利后，商品经济得以迅速发展，民主、自由为主调的社会意识得以加强，死刑削减成为刑罚改革的重心，刑罚改革开始趋向轻缓化11。储槐植教授对西方 200 多年刑事司法制度资料做了研究，认为在西方世界范围和较长历史时期的时空条件下，犯罪的数量和质量稳步上升，而对犯罪的反应刑罚却波浪式地趋向下降，由此得出了西方刑罚的趋轻规律12。从过去到未来，刑罚的结构可能有五种类型：死刑在诸刑罚中占主导地位；死刑和监禁共同在诸刑罚中为主导；监禁在诸刑罚中占主导地位；监禁和罚金共同在诸刑罚方法中为主导；监
10、禁替代措施占主导地位。第一种已成历史的过去，第五种尚未到来，中间三种在当今世界中存在。死刑和监禁占主导的可称重刑刑罚结构，监禁和罚金占主导的可称轻刑刑罚结构13。以此为视角，可以说我国现行刑法中的刑罚整体结构呈现出明显的重刑化状态14。具体而言，我国现行刑罚体系与宽严相济刑事政策的要求尚有一定的距离。在主刑方面，存在死刑过多；自由刑幅度过宽；司法实践中无期徒刑、死缓名不符实，导致的自由刑与死刑之间跨度巨大，刑罚体系不是平稳衔接，而是存在严重断档的问题。在附加刑方面，财产刑失灵，资格刑又供给不足。并且我国的刑种设置上与国外相比较也存在着一定缺陷。如，法国刑法典规定了 40 种左右的刑罚方法，对法
11、人犯罪还特别规定了 10 种刑罚方法；西班牙刑法中的主刑刑种有 20 个，附加刑刑种有 18 个15。而我国刑法中的主刑 5 种，附加刑 4 种，总计才 9 种，完全不能适应刑罚个别化的现实需要，导致司法实践中对犯罪人的量刑要么畸重，要么畸轻。这种“轻轻重重”严重两极化的刑种配置，使得刑罚的报应、预防功能都在一定程度上落空，宽严相济成为“不可能完成的任务” 。（三）宽严相济刑事政策的实现与资格刑设置的必要性1.从人性出发的刑罚设置的限度考察。人性具有自然属性和社会属性两个方面，是二者的有机统一。在社会属性上，人能够认识到在寻求使自己幸福的同时也使别人幸福，至少不能妨害别人幸福。在自然属性上，人
12、天然具有追求个人享乐，谋取个人利益最大化的本能。人性所具有的这种二重性决定了人既有社会性的一面，即生来就要过社会生活；又有反社会性的一面，即生来就有与社会公众利益相悖的欲求16。由于人的这两种对立本性的碰撞所产生的矛盾是不可能解决的，也就决定了犯罪现象是不可避免的，而是一种社会的必然。只要有人类社会存在，矛盾就不可避免，相应地，犯罪也就不可能彻底消亡。 “只有是在全部由圣人们组成的社会、一个模范的完美的修道院，在那里才可能没有纯粹的犯罪。 ”17因此，犯罪不仅见于大多数社会，不管它是属于哪种社会，而且见于所有类型的所有社会。不存在没有犯罪行为的社会18。所以，承认犯罪的不可能消灭，任何社会都不
13、可避免地存在一定数量和种类的犯罪，已成为各国刑法学界的共识19。由犯罪存在的必然性所决定，刑事政策只能抑制犯罪，将其控制在社会所能容忍的限度之内，而不应希冀消灭犯罪20。而且， “犯罪是人实施的，刑罚是科于人的。因此，作为刑法的对象，常常必须考虑到人性问题”21。其核心就在于以人为本、尊重人性发展和人的尊严，注重人权保障。加强对犯罪嫌疑人、被告人和犯人的理解、关心，以更好地帮助他们顺利回归社会。早在 18 世纪，贝卡利亚就在其著作论犯罪与刑罚中写道：“刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙”22这被认
14、为是刑法应当具有谦抑性特征的最早学说。刑法的谦抑性又称刑法的节约性或经济性，是指立法者应当力求以最小的支出少用甚至不用刑罚，用其他刑罚替代措施，获取最大的社会效益有效地预防和抗制犯罪23。事实上，严刑峻罚并非治理犯罪的有效途径。过分强调以暴制暴，会使刑事政策变为擅刑专杀的恐怖政策。相反刑罚的完善，总是随着刑罚的宽大一起并进。因为不仅各种宽大的刑罚本身是较少的弊端，它们也以最符合人的尊严的方式引导着人离开犯罪行为24。而从根本上说，刑罚的目的也不是惩罚而是教育。因此，要尽可能地采取人性化的方法对罪犯进行教育和改造。虽然“法律是冷酷的，但我们可以用温暖的方法来处理”25。只要惩罚的方式能够达到阻止
15、犯罪的强度就足够了。2.资格刑对某些犯罪的惩罚是足够的并具有积极的刑事政策价值。和谐社会，就是要妥善解决社会纠纷，化解社会矛盾，考虑多样化的矛盾解决机制，去选择更符合人性化的方式去解决有些社会纠纷和矛盾。既然刑罚的产生是为了消除犯罪对社会的消极影响，以达到维护社会稳定的目的，那么，只要是能有效地实现该目的的任何方式，都可以被纳入现行刑事司法体制的改革尝试之中。长期以来，我们信奉重刑主义，主张严刑峻罚。而事实上，现代犯罪学研究的成果表明，刑罚具有“制造”犯罪的消极影响。研究刑罚“制造”犯罪的消极作用最有名的就是标签理论。这一理论表明，罪犯监狱化与罪犯再社会化的矛盾，使得监狱在主观上追求罪犯再社会
16、化的同时，客观上却常常使得罪犯的再社会化的实现变得步履维艰，甚至于可能使罪犯的反社会性得到加强。监狱化过程的发生不仅可能使罪犯的改造和再社会化倍加困难，而且可能加深罪犯的反社会性程度，产生众多的累犯和惯犯26。就资格刑而言，其本质特性就是剥夺犯罪人据以利用其特有的资格来实施犯罪的条件。因此，它在改造犯罪、预防犯罪方面具有以下独特的作用。第一，资格刑在犯罪人有人身自由，但缺乏特定资格的条件下，其犯罪能量的释放将会受到极大的限制，犯罪人想再度借职务之便首先就会在资格方面遇到难以逾越的障碍，从而将有效地预防犯罪人再次犯罪27。第二，资格刑能防止短期自由刑的弊端，对某些罪犯不适用短期自由刑，只通过独立
17、适用资格刑就足以防止其再犯了。第三，资格刑具有积极地实现宽严相济刑事政策的价值。宽严相济的刑事政策强调的是刑罚的轻缓化，要求根据犯罪的严重程度和犯罪人的人身危险性加以区别对待，该宽则宽，该严则严，以实现有差别的公正28。而资格刑对刑法中某些利用资格才能够犯罪的人，是具有针对性和足够性的。因此，完善资格刑是落实宽严相济刑事政策和实现我国刑罚结构由严酷趋向宽缓，并且有效防止某些犯罪的现实需要。三、宽严相济刑事政策背景下资格刑的新解读在倡导以人为本、构建社会主义和谐社会的时代背景下，以宽严相济的基本刑事政策为指导，顺应国际趋势，全面推动我国刑罚制度改革，不惟是刑法自身完善的必需，更是时代的呼唤，社会
18、的要求29。资格刑具有政治上对犯罪人加以否定评价，限制或消除犯罪人对特定犯罪的再犯可能性的功能，且符合世界刑罚改革非监禁化、轻缓化的趋势，因而在我国未来的刑罚制度中必将占有一席之地。目前我国刑法中规定的剥夺政治权利存在的不合理之处，主要在于其内容设计不尽科学，政治色彩过于浓厚，因而有必要对资格刑的内容加以增删调整，淡化其政治色彩，使之更加适应现代社会发展的需要30。（一）我国资格刑的现状1.资格刑概述及特性。资格刑又称名誉刑、能力刑或权利刑。在西方，资格刑最早可追溯到罗马时期。罗马法中规定了因犯罪行为会引起人格变更、名誉毁损。而人格变更、名誉毁损都会造成公民权利的限制和剥夺。因而，学者通常认为
19、两者是最古老的资格刑。在我国，古代历史上就有资格刑的相关规定。如“禁锢” 、 “除免” ，都是针对犯罪的官吏禁止为官、免去官职的资格刑。 大清新刑律中的“褫夺公权” ，即剥夺为官的权利。如今，我国现行刑法中有剥夺政治权利和驱逐出境两种资格刑。而关于资格刑的定义在刑法学界并不统一。我国台湾地区一些学者认为：资格刑乃国家剥夺犯人担任公务员或为公职候选人资格以及享有公法上之权利的法律效果31。资格刑者，剥夺犯罪人一定之资格，以减损其名誉之刑罚32。而大陆学者中较为通行的资格刑的定义为：“资格刑是剥夺犯罪人享有的或行使一定权利的资格的刑罚。 ”33另一种观点认为，资格刑是指刑法理论上对剥夺犯罪人一定资
20、格的刑罚的称谓34。笔者更赞同最后一种观点，因为资格刑并不是一个独立的刑种，而是刑法理论上对剥夺犯罪人一定资格的刑罚的统称和概括，最后一种主张更能体现资格刑的本质特征。资格刑作为刑罚的一种，它具有自己独特的内容和特性。其一，时间性。是指资格刑一般是以时间来表示刑罚轻重程度的，时间越长，刑罚越重。其二，多样性。是指立法者针对犯罪人利用各种各样的资格和条件，以从事不同犯罪的复杂性，设计了不同的资格刑刑种以适应与犯罪作斗争的需要，从而使资格刑呈现出多样化的特征。其三，轻微性。在各种刑罚方法所剥夺的利益比较中，一般认为生命最重要，自由次之，财产再次之，而资格刑最轻微。其四，经济性。是指资格刑的执行和其
21、他刑罚的执行相比，投入的人力物力财力最少，比较经济35。2.刑法中资格刑的立法现状。我国刑罚体系中的资格刑包括剥夺政治权利和驱逐出境两种。根据刑法第五十四条的规定，剥夺政治权利是指剥夺犯罪人的以下权利：（1）选举权和被选举权；（2）言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；（3）担任国家机关职务的权利；（4）担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。剥夺政治权利这一资格刑在适用方式上既可单独适用又可附加适用；在适用对象上既适用于危害国家安全的犯罪人又适用于普通的刑事犯罪人；在剥夺的内容上既包括参政议政方面的权利也包括公民其他的基本权利。另一种资格刑就是针对外国人和无国籍人适用的驱逐出境，即强迫犯罪的外国人、无国籍人离
