1、利用计算机实施的合同诈骗罪摘要：重提许霆案似乎有些不合时宜，可是，盗窃罪定性并非本案的法律真相，以致于在许霆被假释出狱之后，对这一定性的质疑还在继续。同时，盗窃罪定性亦不能担当本案作为标本的重任。本案中的 ATM并不存在故障，以此为前提将本案定性为盗窃缺乏说服力，即便动用刑法第 63 条第 2 款对许霆轻判也难以服众，因为盗窃方式的改变并不改变盗窃罪侵犯财产权利的社会危害性，该条款的动用师出无名。事实上，许霆的行为属于利用计算机实施的合同诈骗罪，根据我国刑法第 287 条的规定，应当以第 224 条规定的合同诈骗罪定罪处罚，以此定性为基础，量刑与本案最后的量刑基本一致。所以，只要改变本案的定性
2、，不改变其量刑，便可还许霆一个公道，使本案的标本价值得以彰显。关键词：许霆案；盗窃罪；使用计算机诈骗；合同诈骗罪有言道：“文章合为时而著” ，许霆案早已尘埃落定，而且许霆也已于 2010 年 7 月 30 日被假释出狱，如今事过境迁，重提此案似乎有些不合时宜。不过，事实未必真的如此，因为尽管许霆已经得到轻判，然而，盗窃罪定性并非此案的法律真相，以致于在许霆只是缴纳了罚金、赃款分文未退就得以假释的情况下，许父仍在喊冤，坚持讨要说法。媒体再一次推波助澜，将本案推向风口浪尖，当初的争议再一次见诸报端，而且报道不加任何评论，依旧前言不搭后语、漏洞百出的许霆俨然一英雄归来，许霆无罪说一度甚嚣其上。可见，
3、只要本案的法律真相未被发现，对本案定性的质疑就不会终结。因此，并不是笔者有意要为本案翻案，而是确有必要指明本案的法律真相，明辨是非，让许霆及其家属也让世人知道许霆到底错在哪里，以结束无谓的争论，真正还许霆一个公道，给社会一个交代。况且，本案不只具有个案的意义，它已经成为一个标本，可是，盗窃罪定性不能担此重任，故而，指明本案法律真相的必要性更显迫切。将许霆的行为定性为盗窃确实有些牵强，毕竟许霆是持卡人，当时都是依 ATM 机的指示条件，输入银行卡与密码而取款，是得同意而取款。台湾林东茂教授指出， “窃取者，排除他人持有，建立自己持有。 ”“得同意而取，就不是破坏持有，没有窃取。 ”1因此，本案没
4、有盗窃存在的余地。同时，盗窃罪定性是以本案中广州市商业银行（以下简称银行）的 ATM 机出现故障，不能正确执行和代表银行的意志为前提的，2设若真的存在这一前提，那么，本案的盗窃罪定性没有任何问题，但是，这一前提并不成立。ATM 机能否正确执行和代表银行的意思，要看银行的意思是什么，众所周知，作为交易工具的 ATM 机是银行意思的延伸，银行的意思是以程序的方式设置在 ATM 机之内的，ATM 机依程序运行即是在执行和代表银行的意思。在本案中，程序是由 ATM 机运营商工程师设计的，工程师在对 ATM 机升级维护时操作失误，导致升级后的程序存在错误，严重背离银行的真实意思，ATM 机按照升级后的错
5、误程序运行，才导致多吐款结果的发生。3升级后的错误程序仍然代表银行的意思，因为在本案案发前，银行并未对自己所信赖的工程师以升级程序的方式代为设置的意思作出任何的否认，所以，ATM 机当时仍然是在执行和代表银行的意思。当时的 ATM 机不仅是在执行和代表银行的意思，而且还留有执行和代表银行意思的电子记录。具体地说，当时的 ATM 机不仅能对许霆的账号、密码等预留信息作出准确无误的判断，而且还将按照预设程序运行的结果完整地记录下来，后来被法院当作证据加以使用，这说明它完全具有执行和代表银行意思的能力，并没有出现所谓的“故障”而不能顺利运行。在工程师设计的程序存在错误的前提下，还要求 ATM 机执行
6、和代表银行的真实意思，不能执行和代表银行的真实意思便说 ATM 机出现了故障，这是以人的理解能力为标准去度量人工智能，无异于痴人说梦。因此，准确地说，本案中的 ATM 机作为一种机器，是不具备发现人的错误的能力，或者说不具备理解人的意思的能力，而不是不具有执行和代表银行意思的能力。如果将 ATM 机系统自身的故障比作“天灾”的话，那么运营商工程师的操作失误则是“人祸” ，本案银行错误的发生显然是“人祸”非“天灾” ，在“人祸”的制造者已经为自己的失误埋单的情况下，还要将本案说成是“天灾” ，并以此为基础将本案定性为盗窃，结论注定缺乏说服力。即便动用刑法第 63 条第 2 款，最后判处许霆五年有
7、期徒刑，也难以服众。因为给予许霆轻判的主要理由在于许霆盗窃的方式与一般的盗窃不同，4可是，无论何种方式的盗窃，其社会危害性在于行为对财产权利的侵犯，盗窃方式的变化并不改变其侵犯财产权利的社会危害性，所以，以盗窃罪定性为前提，动用刑法第 63 条第 2 款对许霆特别减轻明显师出无名，只能说是一种在当时强大舆论压力下的骑虎难下的司法艺术，被指滥用自由裁量权也就在所难免。由上可见，盗窃罪定性并未揭示本案的法律真相，但也不能因此得出许霆非法占有银行财产的行为无罪的结论。事实上，即便不将本案定性为盗窃罪，许霆的行为亦非游离于我国刑法之外的行为，其行为属于利用计算机实施的合同诈骗。受传统观点的影响，不少人
8、认为诈骗罪中被骗人的错误一定要由诈骗行为所引起，而在本案中，银行通过 ATM 机代为办理业务时的错误在许霆取款之前就业已存在，因此，许霆的行为不可能构成诈骗。其实，这是对诈骗行为的片面解读，因为在他人因某种原因出现错误而不自知的情况下，行为人维持这种错误取得财物的，同样成立诈骗。这是一种维持错误的诈骗，其因果关联为：“错误发生施用诈术错误继续” 。在这种诈骗中，被骗人的错误出现在先，行骗人的诈骗行为实施在后。5许霆案便具有这种诈骗的本质，在许霆取款当时，ATM 机将许霆每1000 元的取款指令以 1 元的形式形成交易报文向银行主机报送，而银行主机也仅按照 1 元的交易金额接纳该笔交易并从许霆账
9、上扣款，而 ATM机则仍按照 1,000 元的金额吐款。6根据公平原则和交易惯例，作为交易的结果应当是 ATM 机的吐款与客户被扣除的存款相一致，因此，这一事实表明，当时的 ATM 机在代表银行与许霆进行交易时，每交易成功 1元多吐了 999 元。显然，这是银行通过 ATM 机代为办理业务时出现的一个错误。这一错误的发生是因为涉案柜员机运营商广州某公司工程师在对该柜员机进行升级维护时操作失误而造成的，银行对自己的这一错误并不知情，许霆利用计算机维持银行的错误，多取了银行的资金，其行为在本质上属于诈骗。不过，许霆的行为又不同于传统的维持错误的诈骗，这是一种利用计算机实施的诈骗行为，是一种间接诈骗
10、。许霆的行为在国外可以认定为使用计算机诈骗罪，国外的使用计算机诈骗罪将使用计算机盗窃的行为与使用计算机诈骗的行为合二为一了，我国刑法虽然没有规定此罪，但是有明确的法条对此类行为进行规制，只是在立法体例上与国外不同而已，我国刑法第 287 条规定：“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚。 ”这一规定对一般主体利用计算机实施盗窃的行为和利用计算机实施诈骗的行为，构成犯罪的，采取分而治之的办法，即分别以盗窃罪与相应的诈骗罪定罪处罚。必须指出的是，刑法第 287 条并非如有的学者所言，只是一般的注意规定，该条所列利用计算机实施的这些犯罪在犯
11、罪手段上显然不同于相应的传统犯罪，这一法条明确规定“利用计算机”这一犯罪手段作为这些犯罪的构成要件要素，因此，该条是相应传统犯罪的补充规定。这里的“利用计算机”绝非一般意义上的“利用计算机” ，应当与国外使用计算机诈骗罪中的“使用计算机”同义，即通过向代人处理事务的计算机输入虚伪的资料、数据信息或不正当指令等对计算机程序施加非法影响的手段实施这些犯罪。一般意义上的“利用计算机”实施的犯罪，只是传统犯罪在计算机领域（或网络空间）的再现，按照认定传统犯罪的方法便可直接认定，根本毋需引用刑法第 287 条的规定。而对于刑法第 287 条规定“利用计算机”实施的这些犯罪，如果没有这一规定，将无法按照认
12、定传统犯罪的方法予以认定，也很难想象这些犯罪只是相应传统犯罪在计算机领域（或网络空间）的简单再现，唯有将该条理解为相应传统犯罪的补充规定，才可能正确地认定这些犯罪。这一点已有先例可资证明。刑法第 287 条规定的这些犯罪虽然在犯罪手段上与相应的传统犯罪不同，但与相应的传统犯罪并没有本质上的区别，故而，将这些犯罪依照我国刑法的有关规定以相应传统犯罪的罪名定罪处罚完全可行。輯訛輥所以，为了不损害我国刑法的安定性，才在刑法第 287 条增设了这一补充规定。在犯罪本质相同的前提下作出这一补充规定，完全符合国民的预测可能性，也使既定的刑法能够适应不断出现的新情况，以满足预防和打击新型犯罪的需要，这一立法
13、意图毫不含糊。许霆的行为是利用计算机实施的合同诈骗行为，我国刑法第 287 条正是可以适用的法条，并非法无明文规定的行为。国外的使用计算机诈骗罪与我国刑法第 287 条的规定都可以对利用计算机实施诈骗的行为进行规制，利用计算机实施的诈骗不同于普通的诈骗，在这种诈骗中，行骗人与被骗人之间的交流是借助于计算机这一媒介进行的，而且被骗人不在现场，与行骗人之间没有直接的交流，交流的非直接性决定了诈骗的间接性。而诈骗的间接性并不影响这种行为的诈骗本质，因为在诈骗罪中， “欺骗人的手段、方法没有限制。不问是通过语言还是动作、是直接的还是间接的，也不论是通过作为还是不作为。 ”7利用计算机实施的诈骗虽然属于
14、间接诈骗，但同样具有诈骗的本质，也存在虚构事实或隐瞒真相的因素，也存在财产性利益或财产的处分，财产性利益或财产的处分也是被骗人有瑕疵的意思表示，輰輥訛只不过因为行骗人与被骗人之间借助于计算机进行交流又不是直接交流，虚构事实、隐瞒真相以一种新的形式表现出来，即表现为向代人处理事务的计算机输入虚伪的资料、数据信息或不正当指令，同时，被骗人的财产或财产性利益由计算机代为处分，被骗人有瑕疵的意思通过计算机代为表达。8在本案中，许霆不仅虚构了事实，也隐瞒了真相。一方面，在第一次取款之后，许霆立即查询了自己借记卡账户存款余额，并通过第二次取款确认了银行通过 ATM 机办理业务所存在的错误，知道卡里余额少于
15、他想要取的现金数额，仍然连续不断地向 ATM 机发出远远超出其账户余额、与真实情况不符的取款指令，这便是虚构事实。另一方面，在运营商对 ATM 机程序进行升级后，基于对运营商的信赖，银行没有对 ATM 机的运行状况进行及时检测，不知道 ATM 机按照运营商对其升级后的程序与客户进行交易时多吐款的事情真相。但是，当时许霆通过验证，知道事情的真相，所以许霆对银行隐瞒了真相。当然，这不是传统的诈骗，用传统的方法来解释许霆的行为是解释不通的，因为许霆虚构事实、隐瞒真相表现为向 ATM 机输入虚伪的取款指令，易言之，他通过向 ATM 机输入虚伪的取款指令的方式维持银行的错误，对银行实施了诈骗，这是利用计
16、算机实施的诈骗，属于间接诈骗。同时，根据广州市商业银行羊城借记卡章程第六条的规定，“自动柜员机（ATM）可以代替银行办理取款、存款、转账、修改密码、查询交易明细和账户余额等业务” ，自动柜员机（ATM）代替银行办理这些业务具有与银行工作人员办理这些业务一样的法律效果，因为本案中的 ATM 机完全具有执行和代表银行意思的能力，对外仍然扮演着交易工具的角色，所以，ATM 机的吐款即相当于银行工作人员对银行财产的处分或者说是一种间接交付。不过，ATM 机当时尽管是在执行和代表银行的意思，然而，由于 ATM 机运营商的工程师操作上的失误，使得银行通过 ATM机代为表达的意思存在重大瑕疵，未能反映银行的
17、真实意思，才导致 ATM机在执行这种意思时出现多吐款的结果。因此，本案中 ATM 机多吐款的结果是银行通过 ATM 机代为表达的意思存在重大瑕疵的表现，简而言之，是银行有瑕疵的意思表示。许霆案的特殊性是不言而喻的，其特殊性不仅在于许霆的行为是利用计算机实施的诈骗行为，还在于许霆的行为是在履行合同的过程中实施的，既具有行使合同权利的属性，又具有合同诈骗的属性。首先，许霆取款前与银行是签订了合同的，合同本身是有效的。基于合同的约定，许霆作为持卡人，在其借记卡账户还有余额、ATM 机具有交易功能的前提下，只要其账号、密码相符，就有取款的权利，银行有付款的义务，因此，许霆的取款行为具有行使合同权利的属
18、性。虽然许霆每次取款的数额都远远超过了其账户余额，但是，每次取款后其借记卡账户上仍记载有余额，在许霆取了 175000 元之后，其借记卡账户上还记载有 1.97 元的余额。许霆对其账户余额始终享有绝对的财产权，这是许霆通过 ATM 机跟银行进行交易的根据所在，除非银行在知道真相后主张抵销，否则，这种财产权并不因运营商工程师设计的程序异常而归于消灭，因为 ATM 机代替银行办理业务，只是一种交易工具，不能替银行主张权利。其次，许霆的取款行为又具有合同诈骗的属性。尽管在银行主张权利之前，许霆有权取出其借记卡账户余额，然而，许霆的权利仅止于此。事实表明，从第三次取款开始，许霆并不仅仅是为了取出其借记
19、卡账户上的存款余额，一方面，如果许霆仅仅为此而取款，那么后续取款已无必要，因为从第三次开始停止取款，其权利实际上已经得到超额实现；另一方面，如果许霆仅仅为此而取款，就应当取完款之后，将多取的银行资金悉数返还给银行，而不是携款潜逃。所以，从第三次取款开始，许霆并不是仅仅为此而取款，而是利用银行的错误，玩的是“以一搏千”的把戏，是以非法占有银行财产为目的而取款， “借行使合同权利之名，行诈骗银行财产之实” 。輱訛輥其行为已经远远超越了道德和权利的边界，显属权利的滥用，既构成侵权亦构成犯罪，理当受到刑法的禁止。证明了许霆的行为属于利用计算机实施的合同诈骗及其主观目的之后，本案的定性也就迎刃而解。因为
20、本案的其他构成要件要素都不言自明，无需赘言。综合本案事实，许霆作为一个完全刑事责任能力人，在通过 ATM机履行合同的过程中，在第二次取款确认银行通过 ATM 机办理业务存在错误之后，主观上产生了非法占有银行财产的目的和诈骗银行财产的故意，明知自己借记卡所载存款余额少于他想要取的现金数额，仍然通过对 ATM 机程序施加非法影响的手段，维持银行的错误，继续恶意取款，利用计算机实施合同诈骗，并在得逞后携款潜逃，导致银行损失 172826元，严重侵犯了银行的财产权利。其行为属于利用计算机实施合同诈骗中的“以其他方法骗取对方当事人财物”的情形，符合利用计算机实施的合同诈骗罪的构成要件，根据我国刑法第 2
21、87 条的规定，应当以第 224条规定的合同诈骗罪定罪处罚。根据刑法第 224 条的规定和最高人民检察院公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定第 69 条的规定，可以认为许霆诈骗的数额巨大，輲輥訛确定的量刑区间应当是：“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 ”鉴于本案作为被害人的银行存在重大过失，同时考虑到本案存在初犯、偶犯、非预谋性、认罪态度较好輳輥訛等酌定从轻处罚的情节，也考虑许霆帮助同案犯郭安山取款这一法定量刑情节，结合我国目前的经济发展水平，判处许霆五年有期徒刑比较合适，这与本案盗窃罪定性的最后量刑基本一致。9因此，只要改变本案的定性，不改变其量刑，便可以还许霆一个公道，给社会一个交代，
22、使本案的标本价值得以彰显。许霆在接受媒体的采访时说，希望自己的这个案子能给法律作出点贡献，虽然其骨子里隐藏着不服判决的想法，但是也在一定程度上反映了公众的期待。如果说本案对法律要有所贡献的话，这个贡献既不是许霆的辩护律师所说的法律修改，也不是某些人所期盼的新法的出炉，輴輥訛而应是发现法律，与时俱进，合理解释与适用我国刑法第 287 条，不再让其成为一僵死的法条，使刑法在打击新型犯罪时能够理直气壮，并防止再次给不法之徒留下口实。显而易见，许霆是一个罪犯而非英雄，不值得崇拜。将许霆当做英雄加以崇拜的人明显把对银行的积怨与本案牵扯在了一起，这是非理性的，然而，法律需要理性。注释：笔者曾在云梦学刊2009 年第 4 期上发表了许霆案中的期待可能性问题研究一文，文中对本案的盗窃罪定性提出了质疑，可并未作具体分析，只是说明已另撰文进行专题研究。由于种种原因，拙文虽然
