1、论国际商事合同通则的抵销制度评析论文摘要 抵销豍由于具有简化债务清偿，便利当事人的功能，在国际商事交往中得到了越来越广泛的应用，2004 年版的国际商事合同通则 （以下简称通则 ）在 1994 年版的基础上增加了抵销的规定，并独立成章，2010 年版通则又在增加的第十一章中规定了复数债务人与复数债权人的抵销权行使。其中，在抵销的效力、时效期间届满后抵销权的行使、复数债务人和复数债权人的抵销权三个方面， 通则的规定具有非常鲜明的特色，值得我们借鉴与学习。 论文关键词 国际商事合同通则 抵销 时效届满 复数债权人 复数债务人 抵销制度主要被规定在国际商事合同通则 （以下简称通则 ）的第八章中，是
2、2004 年版通则的新增内容，其中包括五条，分别规定了抵销的条件、外国货币的抵销、以通知方式抵销、通知的内容以及抵销的效力。另外还有一些关于抵销的规定散见于其他章节中，如 10.10条中时效期间届满后抵销权的行使，以及 2010 年版通则新增的第十一章中复数债务人和复数债权人的抵销权的行使。本文主要就通则对于抵销的效力、时效期间届满后抵销权的行使、复数债务人和复数债权人的抵销权三方面的规定进行评析。 一、抵销的效力 通则第 8.5 条规定了抵销的效力：“（1）抵销具有清偿债务的效力。 （2）当事人互负不同数量债务的，抵销清偿的债务额以较少数量的债务的数额为限。 （3）抵销自通知之时起生效。 ”
3、 根据 8.5 条及其后的注释， 通则规定的抵销具有清偿债务的效力，这里值得注意的是， 通则并没有承认抵销通知的溯及效力，而是规定抵销自通知之时起生效，否定了抵销的溯及力，采用了抵销的完全形式主义。根据通则专家组主席 Bonell 所说， 通则之所以这样规定，是因为通知的时间比抵销适状的时间更容易确定。与通则类似， 欧洲合同法原则也进行了类似的规定。 无论是自动抵销主义，还是抵销溯及力理论，都认为抵销的效力从抵销适状开始，可以说，二者都是一种抵销的实质主义。三种理论究竟会对商事实践产生何种影响？差别主要体现在利息的计算上，因为抵销一旦生效，双方的债权债务消灭，就消灭的债权就不再产生支付利息的义
4、务。 举个例子来说明，A 与 B 互负债务，但是由于某种原因，A 在抵销适状三个月后才向 B 主张抵销。若采用的是完全形式主义，则抵销的效力从 A 向 B 主张抵销时开始，A、B 之间的债权债务关系在 A 主张时消灭，那么 A、B 之间抵销的债务就包含了这三个月的利息。若采用的是自动抵销主义或抵销溯及力理论，则抵销的效力从三个月前即抵销适状时开始，因此 A、B 之间抵销的债务不包含三个月的利息。 稍加分析便知，采用自动抵销主义或抵销溯及力理论将会导致不合理的结论。尽管抵销是否清偿还存在争议，但毋庸置疑的是抵销会产生与债务清偿一样的法律效果，如梅迪库斯的德国债法总论就将抵销作为清偿代用方法予以介
5、绍。还是用上面的例子，所不同的是，A 不向 B主张抵销，而是在三个月后向 B 履行债务，则其清偿的债务中必然包括三个月的利息。既然抵销可以产生与清偿一样的法律效果，那么在这种情况下抵销的债务中也应当包含三个月的利息。所以，从这一角度来说，完全形式主义比自动抵销主义和抵销溯及力理论更为合理。此外，从民法体系和制度宗旨上来说，自动抵销主义和抵销溯及力理论也存在诸多不合理之处，对此已有学者提出意见，建议我国未来的立法采用完全形式主义。 二、时效期间届满后抵销权的行使 通则第 10.10 条规定：“义务人主张时效期间届满后，权利人不能行使抵销权。 ”意即，在义务人以时效届满为理由提出抗辩前，权利人可以
6、行使抵销权。 通则的这条规定是对传统以德国民法典为代表的“附抗辩权债权不得抵销”规则的突破，反映了世界合同法理论的走向。 依据德国民法典的规定，附抗辩权的债权不能作为主动债权进行抵销。这一规定一百多年来被大陆法系的各个国家所继受，我国台湾和内地尽管没有在立法上对此进行明文规定，但有关合同法的学术论著、教材等都坚持了这一观点。按此规则，附时效抗辩权的债权也不可作为主动债权进行抵销。 传统民法理论排除附抗辩权债权的抵销适用，然而在笔者看来，这一规则至少存在以下两点不合理之处： 1.附抗辩权的债权不等于已被抗辩权阻却效力的债权。众所周知，抗辩权的效力为阻却请求权的效力，不发生消灭请求权的效力。而抗辩
7、权效力的发挥需由权利人主张其抗辩权，没有主张则不能产生阻却请求权的效力。以时效为例，对于已过诉讼时效的债权，债务人享有时效抗辩权，因此可视为一种附抗辩权的债权，当债务人主张时效抗辩时，才可阻却债权的效力，否则，则不能阻碍债权效力的发生。如果债务人没有主张抗辩权，此债权仍可获得清偿，即自然债务。同理，附抗辩权的债权在债务人没有主张抗辩权时，债权是可以进行抵销的。所以说，附抗辩权的债权并不等于已被抗辩权阻却效力的债权，将附抗辩权的债权理解为已被抗辩权阻却效力的债权，从而得出附抗辩权的债权不能进行抵销的观点是不严谨的。 2.禁止附抗辩权的债权进行抵销没有必要。关于抵销的效力，在世界上主要由三种立法例
8、：一是以法国法为代表的自动抵销主义，又称当然抵销主义；二是以德国法为代表的抵销溯及力主义，又称单独抵销主义；三是以英美法为代表的诉讼抵销主义，又称完全形式主义抵销理论。在采取自动抵销主义的国家，只要双方的债权债务符合抵销的条件，不需通知，抵销即自动发生。在这种情况下，如果允许附有抗辩权的债权进行抵销，则无疑剥夺了债务人主张抗辩权的机会，显然是不公平的。因此，采用自动抵销主义的国家禁止附抗辩权的债权进行抵销是必然的，但采用抵销溯及力理论的德国禁止附抗辩权的债权进行抵销则显得没有道理。实际上，正是由于禁止附抗辩权的债权进行抵销，导致了抵销时已过诉讼时效，而抵销适状时未过诉讼时效的情况下不得进行抵销
9、的情形，为了解决这种不合理的现象，德国才规定抵销的效力溯及于抵销适状时，由此产生了抵销溯及力主义。因此，抵销溯及力主义在某种程度上可视为是德国对自己“附抗辩权债权不得抵销”规定的一种修正。 由上可见，禁止附抗辩权债权抵销的规则是不符合法理的，有违抗辩权的本质特征，之所以延续至今只是由于德国法的强大影响力，而通则对此规则的突破不仅是附抗辩权债权抵销问题回复到抗辩权的本质理论体系上的一个尝试，也是新时期合同法的发展趋势所在。三、复数债务人和复数债权人的抵销权 复数债务人与复数债权人是 2010 年版通则的新增内容，被作为第十一章放置在通则文本的最后面。该章区分了连带之债和按份之债，由于按份之债的抵
10、销法律关系十分清晰简单， 通则（2010） 仅对连带之债的抵销问题进行了规定。 （一）连带债务人的抵销问题 1.通则（2010） 对连带债务人抵销权的规定。 通则（2010） 第11.1.4 规定了连带债务人抗辩权和抵销权的行使：“连带债务人可以对债权人的请求主张个人的抗辩权和抵销权，也可主张所有连带债务人所共有的抗辩权和抵销权，但不得主张属于其他一个或多个连带债务人的个人抗辩权或抵销权。 ” 2.连带债务人抵销权问题具体分析。连带债务的抵销分为两种情况，一种是连带债务人共同对债权人享有债权，此时连带债务人可看作为一方当事人，连带债务人中任何一人都可向债权人主张抵销；另一种是连带债务人中的一人
11、对债权人享有债权，这种情况下应如何抵销则是一个比较复杂的问题。 假设债务人 A、B、C 对债权人 X 负有连带债务，C 对 X 享有债权，则会产生以下几个问题： （1）C 能否以其对 X 的债权抵销三人对 X 的连带债务？答案是肯定的，抵销是债务清偿的方式之一，C 以其对 X 的债权抵销连带债务，实际上就是对连带债务的清偿。按照民法的一般理论，连带债务的任何一个债务人都可以对债务进行清偿，对其他债务人发生同样的债务清偿的效力。同时 C 的抵销行为也符合抵销的相互性原理，因此，C 可以对 X 的债权抵销三人的连带债务，其抵销对 A、B 两人也发生同样的效力。 （2）X 能否以其对三人的债权抵销对
12、 C 的债务？X 以其对三人的债权抵销对 C 的债务实际上就是要求连带债务人 C 履行债务，依连带之债的原理，X 可以向 A、B、C 任意一人要求清偿债务。X 向 C 要求抵销即意味着 C 清偿债务，C 因此成为负责履行连带债务的债务人。所以，X 可以以对 C 的债务抵销对 A、B、C 的债权。 （3）A、B 能否以 C 对 X 的债权抵销三人对 X 的连带债务？对于这种抵销，存在两种观点：一是肯定说，如我国台湾地区民法典，日本民法典，以及我国民法典专家建议稿。其立法理由主要是为简略法律关系，使债务清偿更有效率，如史尚宽先生所言：“” 。二是否定说，以德国民法典和法国民法典为代表。 肯定说从理
13、论上来说存在两个问题： 首先，肯定说允许连带债务人以其他的连带债务人对债权人的个人债权来抵销连带债务，实则是对无权处分行为的一种认可，有违民法意思自治原则。 其次，抵销的前提条件之一为债权的相互性，相互性即抵销的双方必须互负债务，互相债权，一般说来，相互性有两个方面的要求，一是涉及抵销的双方当事人必须保持身份同一，二是双方必须都是对方的债权人和债务人。然而，肯定说允许除 C 之外 A、B 用 C 对 X 的债权抵销A、B、C 对 X 的债务，产生了抵销的主体不是债权债务的主体的问题，明显违反了抵销的相互性要求。 因此，在这一问题上，笔者认为否定说是比较合理的。 通则（2010） 第 11.1.
14、4 条“（连带债务人）不得主张属于其他一个或多个连带债务人的个人抗辩权或抵销权”的规定符合民法理论要求，值得我国借鉴。 2.连带债权人的抵销问题。 通则（2010） 第 11.2.3 规定：“（1）债务人可以对任一连带债权人主张双方之间个人性质的抗辩权和抵销权，也可以对该债权人主张对所有债权人的共同的抗辩权和抵销权，但是债务人不能以其对其他的一个或多个债权人的个人债权主张对上述债权人的抗辩权和抵销权。” 假设 A、B、C 对 X 享有债权，A、B、C 是连带债权人，X 是债务人，且 X 又对 C 享有债权。则第 11.2.3 条的规定可总结为：（1）X 可以其对C 享有债权抵销其与 C 之间的
15、个人债务；（2）X 也可以其对 C 的债权抵销对 A、B、C 三人的债务；（3）X 不能以其对 C 的个人债权抵销对 A 或B 的个人债务。 与连带债务类似，连带债权人的抵销同样会产生以下问题：（1）X能否以其对 C 的债权抵销对 A、B、C 的债务？（2）C 能否以三人对 X 的债权抵销对 X 的债务？（3）A、B 能否以连带债权抵销 C 对 X 的债务？ 对于第（1）和第（2）个问题，与前述债务人的抵销问题类似，应当都予以肯定的回答，因为抵销的效力相当于债务得到履行，根据连带之债的法理，债务人可向任一连带债权人履行债务，任一连带债权人也可要求债务人向其履行债务，两种方式都可导致连带债权的消灭。而第（3）个问题由于不符合抵销的相互性要求，因而不能算作抵销。但与前面连带债务人的抵销问题中的第（3）点不同，由于 A、B 对连带债权也有处分权，因而 A、B 是可以以连带债权来清偿 C 对 X 的债务的，但其本质并不是抵销，而是第三人清偿，也正是由于这个原因， 通则（2010） 并未将这种情况列入第十一章的规定。
