1、论商业侵权行为之概念辨析论文摘要 2009 年我国制定侵权责任法之际，对商业侵权行为的理解存在分歧，导致商业侵权行为最终没有被单独归为一类写入法案。当前学界理解商业侵权行为的概念存在分歧，本文以概念法学的方法入手，回答商业侵权行为与商事侵权行为、商事侵权责任的关系，澄清概念的模糊性。论文关键词 商业侵权行为 商事侵权行为 商事侵权责任2009 年侵权责任法出台之前，关于“商业侵权”的争论颇多。虽然侵权责任法没有规定“商业侵权” ，但是鉴于商业诽谤、商业欺诈、盗用商业信息交易等行为的普遍化，商业侵权依然为实务界 豍高度关注，理论研究亦常见诸报端，商业侵权之概念存在研究的必要。一、术语使用中的问题
2、商业侵权行为目前存在一些问题，这也导致了侵权责任法无法将之纳入法案。第一，术语不统一。固然学术概念的使用是形式问题，学者可因个人偏好而选择不同的术语。但是选择不同的术语也反映了学者的思维方式、价值趋向、文化背景等深层次的东西。由于大陆法系侵权行为与侵权责任的一元论定义，除了商业侵权行为之外，我国学者常以“商事侵权责任”替代之，另外有少数人使用“商事侵权行为”这个概念。第二，界定概念的方式。有的采用类型化的方式，有的采用一般化的方式，有的是两者兼用。第三，概念定位不明确。有的学者把商业侵权行为作为理论概念加以提倡，有的作为司法概念运用，有的则倡导把它纳入立法领域中去。第四，界定概念的目的不明确。
3、概念界定作为学术活动的一部分，具有主观能动性。价值多元化及客观历史条件容易导致分歧。而弄清楚概念的客观性及其界定的目的很重要。如果界定概念的目的是一致的，达成共识就有了重要的前提条件。但是许多学者在界定概念的时候往往没有明确、科学的目的，这也导致了界定的混乱。第五，商业侵权行为的内涵见仁见智。关于商业侵权行为的内涵，主要观点包括：一是“损害经营利益说” ，即“在商业领域中，以故意或过失的违法行为妨害他人正常经营活动，造成经营者经营利益损害的行为” 。二是“商事主体侵权和经营利益侵害合并说” 。 “既包括商事领域中所发生的商事主体之间的侵权行为，也应当包括行为人或受害人的一方是商事主体但侵害的客
4、体是特别的经营利益的侵权行为” 。三是“商事经营主体对消费者权益侵害说” ，商业侵权系指商业公司因其产品对消费者造成的侵害。四是“商主体侵权说” 。该说认为只要是商事主体所为之侵权行为即商事侵权行为。第六，关于商业侵权行为的外延差异纷呈。有些学者主张侵权责任法应当规定商业诽谤、违反竞业禁止、商业欺诈、盗用商业信息交易、强制交易、妨害经营、诱使违约、阻止债务履行、侵害消费者权益等八种商业侵权类型。 中国民法典侵权行为法编草案建议稿 （下称草案建议稿）第三章“侵权的类型”之第十三节“商业侵权”也列举了诱使违约、阻止债务履行、商业诽谤、不正当竞争行为、竞业禁止、盗用商业信息进行交易、商业欺诈、妨害经
5、营八种具体类型。而另外一些学者则大大扩张了商业侵权行为的范围，认为应该包括产品责任、环境责任、不正当竞争责任、商业服务侵权责任、商业欺诈责任、妨碍经营责任、强制交易侵权责任、盗用商业信息交易责任、劳动关系中的侵权责任等种类。显然，商业侵权行为外延不同会导致其内涵发生改变，且制度设计价值亦不同。二、相关概念的辨析术语的选择只有与所属国法律文化传统相契合，反应该术语的渊源流变，符合学科发展趋向，才是科学的。相较于商事侵权行为、商事侵权责任这两个提法，商业侵权行为的用语更为科学。第一，不宜运用商事侵权行为术语。大陆法系的侵权法没有区分“民事侵权”与“商事侵权” ，运用“商事侵权行为”这一术语，容易让
6、人误解为侵权行为可分为商事侵权行为与民事侵权行为。 豗虽然可以在研究商事侵权行为的外延时予以类型化、限缩性解释，但是有些学者在界说内涵时常会把商事侵权行为与民事侵权行为并列，造成默认二者构成了私法领域中侵权行为的二元化，这是对商事侵权行为的泛化理解或者是误读。第二，不宜应用商事侵权责任概念。侵权责任并不区分民事责任和商事责任；商事活动中的侵权法律责任仍属于传统民法调整的民事责任范畴。 豙国内商法学者坚持商法存在独立法律责任的属极少数派。即使个别学者坚持商法的独立责任，也仅是从形式上标明商事责任的独立性，并未从实质上割裂与传统民事责任形态的内在联系，也没有提炼出适应商事调整机制的创新理论，其内容
7、仍系传统民事责任的照搬。 豜所以，在商法尚未创造独立法律责任的条件下，利用商事侵权责任概念可能使人误以为侵权责任分为民事侵权责任与商事侵权责任，商事侵权责任就是违法商事法律规范而应承担的法律责任。第三，提倡“商业侵权行为”的说法。这种称谓符合“行为”与“责任”相区别的汉语习惯。并且容易促使人去了解这个概念产生的历史渊源。应该看到，商业侵权行为不是大陆法系中严谨的一般化概念，只是判例法系类型化的产物。商业侵权的纠纷本来属于“民事”法律规范调整的社会关系界域，是由“民事”性质的法律规范予以规制的。只是伴随着商业活动在市民生活中的扩大化、日常化，为了高效地处理某些种类的纠纷，或者需要倾斜保护某群体利
8、益，不像成文法国家那样法院可以根据法条进行演绎推理或者扩大解释，英美国家便在判例法上创造出“商业侵权行为”类型，使这些案件的处理统一化、效率化。因此，商业侵权行为仅是商事活动中几种常发侵权行为的概括化、类型化，它无法亦无必要涵盖商事领域中的所有侵权行为，更不是与民事侵权行为并驾齐驱的并列概念。商业侵权行为概念的使用，不同的国家有不同的外延。例如在商业活动中窃取他人的商业秘密，侵犯他人的商标专用权，在中国属于知识产权法部门，很难归属于传统的商法领域；而在英美法系则可能定性为“商业侵权行为” 。 第四，受大陆法系影响，在中国侵权行为与侵权责任内涵相同。但是有学者已经主张“讨论侵权行为的概念时，可以
9、区分侵权行为和侵权责任。也就是说，侵权行为主要是行为人基于过错而实施的行为，而侵权责任主要是指行为人基于过错或者法律上的规定而承担的一种责任” ，无疑这对中国民法理论的自我发展具有启发意义。因此，运用商业侵权行为概念更符合这一趋势。三、商业侵权行为概念之界定由于侵权环境、主体、侵害利益、侵权方式等发生变化，英美判例法新近认定了商业侵权行为这一特殊类型。未来我国修订侵权责任法界定这一概念时应该以类型化为主，以一般化为辅。之所以规定商业侵权行为，并不是遭受这种行为侵害的当事人无法获得救济，而是这种行为在现实生活中大量发生且具有不同于一般民事侵权责任的某些特征。若用一般化定义，法官需要进行解释后再进
10、行演绎推理，而类型化方式，法官可以据此直接判案，比较经济。此外，规定商业侵权行为的一般化定义也容易引起无谓的争论。侵权行为草案建议稿所界定的商业侵权行为是比较科学的，所谓商业侵权行为，系指在商业活动中，经营者违反法律、社会道德之义务以及商业习惯，故意妨害他人正常经营活动，损害经营者经营利益的行为。 豟有学者批评该定义没有涵盖损害消费者利益的行为，遗漏了商事主体在商事活动中对非商人的侵权行为，又将主观状态限定于“故意” ，缩小了商业侵权行为的外延。但是对商业侵权行为外延的限制，恰是本定义的价值所在。现实生活中的许多侵权行为并非无法律规制，传统民法是可以调整的。是否把一种侵权行为纳入商业侵权行为范
11、围，关键是看构建商业侵权行为制度之目的指向。在诚信缺失的情况下，商业侵权行为已经成为商业交往中的一种威胁，这些行为破坏商事活动秩序，侵害商事主体合法权益，危害市场经济发展。设计商业侵权行为制度旨在打击商事中的恶意侵权行为，从而规范市场行为、维护交易自由与交易安全、保障市场经济秩序。制度目的决定规范设置。倘若把产品侵权、环境侵权、消费者权益保护等内容纳入商业侵权行为的范畴，那么，商业侵权规范就不再是维护市场经济秩序之目的，而是无限扩张。因此，结合商业侵权行为的制度价值，就需要对商业侵权行为的外延加以限制，而不能使之无限扩大化。首先，侵权行为发生在商业领域，即从事商品经营或营利性服务的领域。其次，
12、侵权行为的主体是商主体。再次，由于商业侵权行为导致的责任在大多数情况下可以加重责任或者实施惩罚性赔偿，因此只有故意造成他人损害的才要承担商业侵权责任。否则，将会伤害市场秩序，有损公平原则。另外，商业侵权行为侵害的客体为商主体的经营利益。侵权责任法保护的客体是民事权利和民事利益。商事侵权行为侵害的客体不是营业权，侵权法也不宜将经营利益权利化单独创设“营业权” ，而是通过对商事主体的经营利益的保护，实现保护商事主体合法权益的目的。经营利益既不是“营业权” ，也不是一般的民事利益，适用侵权责任的一般规则就不适当，单独规定商业侵权规范就显得有必要。最后，商业侵权类型众多、表现复杂，分别制定具体规则，有利于法律适用。商业类型的案件通常在人民法院的民事审判庭二庭审理，具有相当的专业性，侵权责任法单独规定商业侵权规则，对于司法实践操作也具有重要意义。法学概念从不同层面可分为理论概念、司法概念、成文法概念。理论概念系在学术研究中形成的概念；在司法审判实务中经常被判决书运用的概念叫司法概念；成文法概念是在规范性法律文件中出现的。商业侵权行为仅是民商法领域中的理论概念。对其深入研究，有利于纳入法典之中。
