1、论最高人民法院的抽象司法解释权一、法律解释与司法权：问题的提出由于制定法天然具有抽象性和一般性，针对具体案件的法律适用过程必然涉及法律的解释。按照现在法学上的认识，法律适用并非一个简单的以三段论为核心的形式逻辑的思考过程。形式逻辑的推理以大前提和小前提都已经确定为条件。然而， “发现以及准确地界定或者明确法律适用的各项前提，也即一方面是应适用的法律规范以及另一方面是需要对其作出裁判的事实，是更为困难的任务。 ”在这里， “逻辑是不起作用的” 。1在这里，法律适用者，尤其是适用法律对其兼为职责和权力的法官，往往发现自己实际上被置于类似立法者的地位，需要独立地进行利益衡量和价值判断，并通过创造性的
2、解释使法律进一步精确化，或者，在发现现行法律的措辞显然不能涵盖待处理之情形，或者按照法律的字面涵义处理显然有违普遍的正义感受的情况下，通过判定存在法律漏洞，并在法律许可的条件下，借助类推等手段，进行创造性的法律续造。在这个意义上说，法律解释乃至法律续造都是司法权的固有内容。为避免相同的法律因不同司法者的不同解释而产生冲突，损害法律的稳定性和可预见性，就需要对法律的解释，尤其是有权的法律解释行为加以控制。从当今世界各国的实践来看，其最高法院作为最高司法机关，在这方面无不扮演极为重要的角色。我国最高人民法院亦不例外。但是我国的法律解释体制以及最高人民法院在这一体制中的地位是长期以来争议很大的问题，
3、牵涉到司法解释权的性质为何，法律解释权在司法权、立法权和行政权之间的配置和在司法系统内部的配置以及最高人民法院所作司法解释的效力等问题。本文试图在现有研究的基础上，进一步梳理最高人民法院之司法解释权的性质及其合法性和合理性问题，以及最高人民法院与全国人大常委会在法律解释问题上的关系。本文所探讨的法律解释如无特别指出，仅为针对普通法律的解释，而不涉及宪法解释。二、最高人民法院抽象司法解释权的体制与历史原因作为我国的最高审判机关，最高人民法院在审理具体案件，包括第一审案件以及作为上级法院审理上诉案件和再审案件的时候，同样需要进行法律解释和法律适用。这与普通法院并无区别。但是对于最高人民法院来讲，司
4、法解释另外还有特定的内涵。根据最高人民法院于 2007年颁布的关于司法解释工作的规定 （以下简称“2007 年规定” ） ，最高人民法院的司法解释特指其针对人民法院在审判工作中具体应用法律的问题， “根据法律和有关立法精神”作出的具有法律效力的文件。这些文件具体来讲有“解释” 、 “规定” 、 “批复”和“决定”四种形式。2从“2007 年规定”对这四种“司法解释”的规定以及最高人民法院在这方面的实践来看，可以认为最高人民法院的“司法解释”并非西方传统意义上的司法解释（ judicial inter-pretation，Rechtsauslegung） ，即法院在审理具体案件的过程中对相关法律
5、规范所作的解释，而是由最高人民法院制定并颁布的所有具有规范效力的文件的总称。按照“2007 年规定” ，3这些司法解释具有相当于制定法的效力，也就是说，人民法院在审理案件时可以援引这些文件作为法律依据。最高人民法院所享有的这种司法解释权（即所谓抽象司法解释，in abstracto interpretation）是目前大多数西方国家的最高法院都不具有的。在典型的大陆法系国家，如德国、法国、瑞士、奥地利等以及典型的普通法系国家，如英国、美国等，其最高法院均无权事先发布具有一般法律效力的法律解释。不过，在司法系统受原苏联模式影响的东欧国家，其最高法院通常具有这种权力。但是波兰、格鲁吉亚、捷克和斯洛
6、伐克已经于 20 世纪末先后放弃这种做法。到目前为止，仍保留此做法的还有俄罗斯联邦、立陶宛和保加利亚。另外，在有些奉行权力分立原则的西方国家，如波兰、瑞典、爱尔兰和法国，也有这样的制度，即下级法院在审理案件过程中如遇到法律适用方面的疑难，可请示最高法院进行解释。但是此种情况下最高法院解释的约束力是十分有限的。在法国，最高法院的这种解释对提出请示的法官以及对最高法院自身都没有约束力。在波兰和爱尔兰，最高法院的这种解释仅对提出请示的法官有约束力。除了这一细微的区别之外，总的来讲，在这些国家，对于下级法院正在审理的案件，最高法院的作用可以提供一些法律解释的意见供下级法院参考，而不能借此制定具有法律效
7、力的一般规范。虽然最高法院事先就法律中不明确之处颁布一般性的解释性文件或借下级法院就个案请示疑难之机颁布一般性解释，对于消除法律中的模糊之处或漏洞、迅速统一法律解释、事先减少争议、促进法律的稳定性显然有好处，但在以权力分立为基础的政府架构之下，赋予最高法院这种权力显然会模糊司法权与立法权的界限，使最高法院僭取本属立法机关的权力，甚至凭借其更为迅速的反应能力架空立法权。最高法院如享有这种权力，则下级法院法官“只服从法律”的独立性及其因应现实生活创造性地解释和适用法律，以促进法律发展的能动性和创造性也将在很大程度上受到压制。这是大多数西方国家坚持最高法院不得事先制定超越个案的一般解释的主要原因。而
8、在允许最高法院制定抽象法律解释的国家，其最高法院在国家权力架构中往往对于立法机关具有依附性，或多或少扮演立法机关之执行者的角色，具有更多行政机关的色彩，在一定程度上担当着从立法者的角度保障法律的贯彻实施的功能，而不是真正独立于立法与行政的中立的司法机关。当这样的国家权力架构发生变化，更接近于西方权力分立原则下的格局时，最高法院也不再有制定“抽象司法解释”的权力，正如 20 世纪末在许多东欧国家所看到的趋势一样。在权力分立原则下，最高法院虽然没有制定抽象司法解释的权力，但其作为司法权的最高权威，仍然负有维护法律的统一解释和适用，并由此参与公共政策形成的职能。在这些方面，西方国家的最高法院主要是通
9、过组织法律教育和研讨，对遇到疑难问题的下级法院提供参考性的法律解释意见以及通过上诉审或其他法律监督程序，如检察机关的主动介入，对下级法院在具体案件中的法律适用问题加以监控。在台湾，隶属于司法院（名义上的台湾最高司法机关）的大法官还有权应“人民、法人或政党的声请” ，改变已确定之终局裁判对于法律或命令的解释和适用，以维护法律的统一解释。4至于最高法院裁判的效力问题，除了在普通法国家适用遵循先例（stare decisis）原则之外，5在大多数大陆法系国家，最高法院的裁判对下级法院并不具有形式上的约束力：下级法院法官在处理与上级法院已经作出之裁判相同的案件时在法律上并无受其约束的义务。6法国民法典
10、则明确规定：禁止法官对其审理的案件以一般规则性笼统条款进行判决。7尽管如此，这些国家的最高法院凭借其上诉管辖权，以及凭借其最高法院的声望和地位、经验和知识更为丰富的法官和更丰富的信息渠道，使其判决即便在没有判例法效力的情况下，常常也能为下级法院法官自动遵循，从而在很大程度上同样起到促进法律统一的效果。我国最高人民法院的抽象司法解释权首先是以与前述东欧国家相类似的体制为基础的。主流观点认为，作为一个社会主义国家，我国的宪政体制不适用权力分立的原则，而适用人民代表大会制（又称民主集中制） 。按照这个原则，包括全国人民代表大会在内的各级人民代表大会是人民行使国家权力的机关，按照民主原则承担立法及商议
11、决定国家重大决策的职能，并通过其所产生的国家行政机关、审判机关、检察机关贯彻实施其通过的立法和决策。各级国家行政机关、审判机关和检察机关要对产生它的人民代表大会负责，并受它监督。8另外，中国共产党作为我国的执政党，是我国各项建设事业的领导者，在国家和政治生活中具有主导地位，其方针政策对各级国家行政机关、审判机关和检察机关都具有指导作用。9在这样的体制设计中，我国人民法院并非是在权力分立原则基础上建立起来的与立法权、行政权相对并且相制衡的司法权的行使者。虽然我国宪法也规定“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉” ，但总体上而言我国的司法机关和行政机关一样，是从属
12、于立法机关，并且为贯彻立法机关通过的法律和决策服务的。因此，全国人大常委会作为最高权力机关的常设机关，基于宪法赋予其的“法律制定权”和“法律解释权” ，于 1955 年以决议的形式将法院审判工作中具体应用法律、法令的问题交给最高人民法院来“解释” ，并于 1981 年再次确认这一授权，10形式上来看并无不妥。另外，1979 年 7 月全国人大通过的人民法院组织法 （1983年和 2006 年两次修订）根据 1978 年宪法11明确规定：“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。 ”12从而，最高人民法院对审判过程中如何具体应用法律、法令问题的解释权得到了全国人大常委
13、会决议和国家基本法律的明确授权，从合法性来说是没有问题的。但这种解释权是否就意味着最高人民法院有权制定和颁布不针对个案的、具有一般效力的“法律解释”文件呢？如前所述，全国人大常委会 1981 年决议和人民法院组织法中的相关表述是不清晰的。从事理上来看，这两份文件中的“进行解释”应为“统一法律的解释”之义，而非授权最高人民法院对法律或法令进行“补充立法”或“辅助立法” 。不过离开了权力分立以及司法独立的宪政背景，单从字面上来理解上述规定，最高人民法院的确既可以通过比如行使监督权、上诉管辖权以及对下级法院提出的疑难问题作出具有一定约束力的诉讼前解答，甚至像某些西方国家最高法院那样使其在某些判决中对
14、特定法律的解释具有法律约束力，也可以像它现在所作的那样，对法院系统“在审判过程中具体应用法律、法令的问题”进行事先的一般性“解释” ，并根据全国人大常委会在这一决议中的授权使其所作的“解释”具有“法律效力” 。13虽然 1981 年决议和人民法院组织法的相关规定本身都没有明确规定最高人民法院“解释”的具体方式和内容，但从 1955 年决议以来事实上的实践来看，最高人民法院的这种做法已经得到了最高权力机关的默许，甚至可以认为在这方面已经形成了一项明确的宪法惯例。只是需要指出的是，尽管仍然被冠以“司法解释”之名，最高人民法院的这种抽象司法解释权无论在什么意义上都是一种“立法权” 。虽然“司法解释”
15、仍然需要“根据法律和立法精神”14制定，考虑到最高人民法院作为一个组织单位不可避免的权力扩张倾向及其在这方面受到的默许，这样一种抽象的概念限定实际上对最高人民法院的“立法”行为并不构成清晰而充分的制约。同时，我们也不能不认识到，在到目前为止的现实条件下最高人民法院的这种抽象司法解释权的确对于弥补立法的不足和因应社会生活的需要起了很大作用。一方面如前所述，让最高权力机关对日常审判过程中具体应用法律、法令的问题作出解释显然是不现实的；另一方面，这也是为了弥补我国在相当长一段历史时期内立法工作不足的实际需要。从 1978 年 12 月中共十一届三中全会召开，我国重新走上民主法治建设道路以来至今，立法
16、工作的质量已经大有改善，有中国特色的社会主义法律体系也已经基本形成。但是在这 30 年当中，一方面我国经济和社会处于转型期，各方面的社会条件以及人民的思想意识和法治观念都处于较为迅速的变化当中。在这样的背景下， “立法宜粗不宜细” 、 “成熟一个，制定一个”成为普遍的立法指导思想；另一方面由于文革期间法制建设的中断、法律人才的流失、法学研究的停顿，使得文革结束之后合格的法律人才缺乏。客观条件所限，最高权力机关制定的法律通常比较原则和粗线条，并且立法质量不高，所制定的法律往往存在较多错误和矛盾，也就在所难免。再加上立法工作本身就比较耗时费力，难以对社会和经济生活中不断出现的新问题及时作出回应，在
17、这种情况下，由最高法院通过“司法解释”的形式颁布补充立法的规范性文件，以及应下级法院的请示作出有约束力的批复的手段，可以弥补立法工作的不足，解决司法机关在实际工作中常常因为法律过于原则而无法可依的难题，并且能够迅速即时地贯彻立法和党中央的政策以及在相当程度上避免因各地司法人员法学素养参差不齐或其他因素而造成同样法律在不同地方被作不同解释和适用的情况。15然而，最高人民法院的抽象司法解释权尽管存在如上所述的合法性以及在我国一定历史时期内具体政治、经济和社会条件下的重要作用，这种权力配置的合理性以及最高人民法院在我国法律解释体制中的应有地位仍然需要结合迄今为止暴露出来的种种问题作进一步的思考与推敲
18、。在这方面，需要结合全国人大常委会 1981 年关于加强法律解释工作的决议的规定，考察最高人民法院在法律解释方面与作为立法机关的全国人大常委会、最高人民检察院、国务院及根据 1981 年决议其他有权法律解释的主体之间的现实关系并研究其应然关系。限于篇幅，本文将仅考察在法律解释问题上最高人民法院与全国人大常委会之间的关系。三、法律解释权的归属：从立法权到司法权前面已经提到，在我国，最高人民法院的“司法解释权” ，其实是以法律解释之名制定一般规范性文件的权力，来自于全国人民代表大会常委会决议以及国家基本法律的授权。然而根据 1982 年宪法以及有关法律文件，我国现行法律解释体制中，最高人民法院并不
19、是惟一有权解释法律的主体，甚至在法律解释方面也不具有最高权威。自新中国建国之初，当时的宪法性文件中国人民政治协商会议共同纲领 （1949年 10 月）即规定国家最高权力机关中央人民政府委员会负责制定并解释国家的法律。自 1954 年宪法开始，法律解释权就被赋予给全国人大常委会。161990 年香港特别行政区基本法 （以下简称“香港基本法”） （第 158 条）和 1993 年澳门特别行政区基本法 （以下简称“澳门基本法） （第 143 条）也都规定对基本法的解释权属于全国人大常委会。1955 年全国人大常委会将审判工作中具体应用法律法规的问题授权最高人民法院审判委员会进行解释。171981 年
20、全国人大常委会维持了这一授权，只是将对象从最高人民法院审判委员会改成最高人民法院。此外，它还将“检察院检察工作中的法律应用问题”授权最高人民检察院解释，将“不属于审判和检察工作中”的法律应用问题授权国务院及主管部门解释，将“属于地方性法规本身需要进一步明确界限或作补充规定的”问题，交由制定法规的省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会进行解释，将“属于地方性法规如何具体应用的问题” ，交由省、自治区、直辖市人民政府主管部门进行解释。18另外，香港基本法和澳门基本法也都规定全国人大常委会授权当地法院在审理案件时对基本法有关特别行政区自治范围的条款加以解释。可以看出，各个宪法以及全国人大常委会关于
21、法律解释的授权规定基本上奉行两个原则，一个是“谁制定，谁解释” ，一个是“谁适用，谁解释” ，并且制定者的法律解释权要优越于适用者的法律解释权。这一使立法者享有最终的法律解释权的观念并非我国所独有。事实上，在对法律解释权的争夺方面，立法者在人类法律史的大部分时间内一直占有优势。18 世纪普鲁士的腓特烈大帝下令制定了人类历史上第一部，也是惟一一部涵盖各个法律部门的综合性法典普鲁士普通邦法 ，并要求尽可能对一切情况都加以规定，以不为法官留下“滥用法律”的余地。最后制定出来的这部法典条文多达一万九千余条。法官被禁止对法律作类推适用，只能按照条文的字面意思来解释法律。如果仍有疑问，法官应向专门成立的“
22、法规委员会”请示。然而这个委员会很快就不得不被撤销，因为这个制度使法官实际上根本无法正常进行审判活动。19 世纪初的法国也采取了同样的政策。由于大革命之前旧制度下法国法院（Parlements）常常对抗皇室的命令，在相当程度上扮演立法者的角色，以维护其所属阶层的特权，深为当时革命思想所诟病。这种对法官造法的厌恶态度对大革命之后法国的法律实践产生了深刻影响。拿破仑本人也认为，法律解释应由选举出来的立法机关，而不是由非通过选举产生的法院负责。为了防止法官僭夺立法者的权利，一方面其主持制定的民法典（CodeNapolon） （1804 年生效）明确禁止法官作出的判决超越其所处理之案件，另一方面立法机关设立了一个新的机构（Tribunal ofCassation） ，专门负责对法官在具体案件中的法律解释进行审查，并可撤销依据对法律的错误解释作出的司法判决，但不能直接对法律作出新的解释。该机构一开始被界定为不属于司法系统的“类似立法机构的组织” ，但后来仍然演变为司法机关，成为法国普通法院系统
