1、律师办理民商案件防范刑事风险皱议内容摘要 律师对办理刑事案件的风险己有认识，而对办理民商案件的刑事风险却远未引起足够的重视。这些年，越来越多的人因民事诉讼犯妨害作证罪、帮助毁灭、伪造证据罪，其中不乏律师。实践中，律师办理民商案件还应小心涉嫌扰乱社会秩序罪、非法集会罪、出具证明文件重大失实罪、拒不履行法院判决裁定罪，等等。因此，律师应当有独立人格，不要受当事人的影响，不能为了几个钱而不顾一切，千万不要取胜心切，苍蝇不叮无缝的蛋，依法执业，身正自然不怕影斜。 关键词 律师；民商案件；刑事风险；防范 一、引言。 一位资深律师曾经说过这样一段话：如果你要当律师，千万别办刑事案件；如果你要办刑事案件，千
2、万别取证；如果你要取证，千万别取证人证言。如果这一切你都做不到，你就自己到看守所报到吧。尽管这番话有戏谑的成分，也有些偏激，但却反映出很多律师对辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪的恐惧心理，同时说明律师对刑事案件的风险己有充分认识。而对民商案件（包括行政案件）中的刑事风险却远未引起律师足够的重视。既然我们是律师，就应该了解律师执业有哪些风险。如果律师连自己也不能保护，就更谈不上维护当事人的利益了。本文主要从证据犯罪出发分析律师代理民商案件的刑事风险。在建设法治国家的时代背景下，诉讼已成为人们解决争议的最重要方式。刑事诉讼的严肃常常使伪证者望而却步，因为民事诉讼的举证责任在当事人，
3、往往让人觉得有机可乘。不知从何时起，民事诉讼的伪证就像地下的暗流涌现出来，当前，虚假诉讼案件有明显蔓延之势，全国各地都先后出现了虚假诉讼案件。广东省广州市荔湾区查处的三起虚假诉讼案例数额特别巨大，最多的达到 6000 余万元，最少的也达到 450 余万元。 据不完全统计，截至 2008 年 5 月，浙江法院经审理确认属于“虚假诉讼”的案件 107 件。浙江省东阳市法院近 90%的办案法官表示曾接触过该类案件，80%表示该类案件有逐年递增的趋势。虚假诉讼不仅严重侵害了利害关系人的合法权益，浪费了宝贵的司法资源，严重妨害了正常的司法活动，也极大损害了司法的公信力，社会危害性很大。 二、律师因民事诉
4、讼被追究刑事责任。 民事诉讼伪证现象，己引起执法者的重视，以前，民事诉讼伪证被发现，其后果一般只限于否定证据的效力，极少对行为人采取妨害民事诉讼的强制措施，更谈不上追究刑事责任。但这些年，越来越多的民事诉讼伪证者受到了刑事惩处，本来这很正常，林子大了什么鸟都有，惊讶的是作为法律工作者的律师因办理民商案件被追究刑事责任。以下是几起公开见之媒体的案例： （一）帮助伪造证据案： 1、律师翁某、吴某帮助伪造证据案：1998 年 11 月，亚源公司从浙江某公司购进摩托车销售，后有消 费者因不能上牌等原因要求退货。亚源公司经理徐某与律师翁某商量后伪造了证据，翁某虚构了 19 名消费者撰写了起诉状，起诉亚源
5、公司和浙江某公司以期挽回损失。徐某又请律师吴某制作虚假调查笔录，伪造原告的委托书，作为 19 名虚假原告的代理人参加诉讼。徐、翁两人则作为亚源公司的委托代理人出庭应诉。法院判决 19 名虚假原告胜诉，获得双倍赔偿。后因他人举报而案发。一审法院以帮助伪造证据罪分别判处翁、徐、吴三人有期徒刑二年、一年零六个月和一年。三人不服，提出上诉，二审法院驳回上诉，维持原判。 2、律师罗某帮助伪造证据案：浙江省宁海县律师罗某在保险合同纠纷中担任宁海某化工厂诉讼代理人时，以欺骗、伪造等手段，帮助该化工厂伪造证据。后案发，2001 年 11 月，宁海县人民法院认定罗某犯帮助伪造证据罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑
6、两年。 3、律师何某帮助伪造证据案：四川省射洪县律师何某明知于某的欠款已收回，欠条原件在法院档案，仍在该欠条复印件上签署了“复印属实” ，并与其所伪造的证人证言一起在法庭上出示，以证实于某的欠款经催收未归还且未超过诉讼时效。四川省射洪县人民法院以何某犯帮助伪造证据罪，判处有期徒刑六个月。何某不服，提起上诉，2005 年 2 月，遂宁市中级人民法院驳回上诉，维持原判。 4、律师严某帮助伪造证据案：2007 年 3 月初，浙江省诸暨市某医院的护士谢女士收到浙江省绍兴县法院送来的传票，称其欠他人款额 65 万元。谢女士感到突然， “我与原告王女士素昧平生，何来借钱一事？” 。但 “借条”上面清楚地写
7、着“今借到王女士人民币累计现金 65 万元整。具借人：谢女士” 。2007 年 5 月 28 日，法院开庭审理了此案。庭审中谢女士称，她从来没有向王女士借过钱，王女士向法院提供的那份借条是经人变造而成的。谢女士说，她曾经在一张纸条上签过自己的姓名，当时该纸条只有右下角上有几个字：“付现金 11 万” ，那是案外人王某所写，现在王女士出示的这张借条上的其他字都是王某事后添加上去的。谢女士虽然提出了抗辩，却未能在法庭上出示任何证据，而且未在法院指定的期限内对借条提出鉴定申请，因此法院对王女士提供的借条的真实性予以确认，并于同年 6 月 20 日作出一审判决，判令谢女士归还王女士65.35 万元。一
8、审判决后谢女士不服，提出上诉，但由于她未在法定期限内预交上诉案件受理费，市中级人民法院于 2007 年 8 月 7 日作出裁定，按谢女士自动撤回上诉处理。 谢女士输了官司又失去了上诉的机会，却不甘心。她向绍兴县人民检察院反映了这一情况，检察院受理后依法进行了调查取证，结果发现王女士与谢女士素不相识，且王女士不具备借给他人 65 万元的能力，倒是王女士的老板王某曾通过王女士汇钱给谢女士。王某供出了骗取字条的实情，以及事后在严律师建议下将“收条”变成“借条”的事实：2007 年2 月 5 日晚上，王某邀请谢女士来到市区一家五星级酒店房间，王某将11 万元现金交给她。交钱之时王某说：“我给你这么多钱
9、了，你这次打个收条吧。 ”王某在一张白纸的右下角写了“付现金 11 万”几个字，然后让谢女士签了名。谢女士签好字后倒头便睡。王某乘谢女士不备，将11 万元现金和该纸条拿走，并在纸条的空白处加上了“借条，今借到王女士人民币现金累计 65.35 万元整，分期归还如下”等内容。王女士则供认是老总王某和律师严某叫她在诉状上签名、捺手印的，当时，她曾提出自己并不认识谢女士又何来借贷关系，但王某和严某却对她说没事。 绍兴县检察院对此案提起抗诉，法院撤销了原判。王某和律师严某被追究刑事责任，王某犯妨害作证罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；律师严某犯帮助毁灭、伪造证据罪，判处拘役六个月，缓刑十个月。 （二
10、）妨害作证案： 律师周某妨害作证案：2008 年 2 月 14 日，深圳市某房地产集团向宝安公安分局报案，公司原法律顾问湖南律师周某之妻肖某兰向法院起诉了该集团，称肖某兰与该集团签有售房合同，而该集团无权售房并且“一房二卖” ，要求双倍返还已交房款共计 5396710 元。公司认为周某是利用工作之便伪造了证据，宝安区人民法院已立案受理并通知该集团应诉，请求公安机关查清事实，依法保障公司的合法权益。 公安机关侦查查明，2007 年 12 月，周某被集团解雇后心存不满，顿起报复之意。随后，周某在集团内部网站查到集团某某城三期两套房产的业主资料，并于 2008 年元旦前后，到宝安区福永街道某超市找到
11、一个女文员，骗其在两张空白收款收据（盖有深圳市某某房地产集团财务专用章）上填写：肖某兰于 2007 年 4 月 23 日和 4 月 25 日分别付款人民币150 万元和 1198355 万元，购买宝安区西乡大道某某城两套房产。2008年 1 月 2 日，周某以其妻肖某兰的名义起诉深圳市某房地产集团，要求双倍返还已交房款共计人民币 5396710 元。 2008 年 4 月 4 日，周某因涉嫌妨害作证罪被宝安警方依法逮捕，肖某兰因涉嫌帮助毁灭、伪造证据罪被依法逮捕，5 月 14 日，该案被移送宝安区人民检察院审查起诉，宝安人民法院将于近期对此案开庭审理。 （三）其他案件： 除了上述妨害作证罪、帮
12、助毁灭、伪造证据罪，律师在代理民事诉讼还应小心涉嫌其他罪名。如：北京律师朱久虎因代理陕北民营石油企业诉当地政府行政案件，于 2005 年 5 月 26 日凌晨在陕西省靖边县被当地警方刑事拘留，涉嫌的罪名是聚众扰乱社会秩序罪和非法集会罪，同年 6 月 22 日被逮捕。受朱久虎家属委托，北京律师多次远赴靖边县为朱久虎提供法律援助，但是当地警方都以案件涉及国家秘密为由不批准会见。在北京律师和一些有识之士的不懈努力下，朱久虎于同年 9 月 20 日取保候审回到北京。靖边县检察院在一个月后对朱久虎作出了不予起诉的决定。据说，当时靖边县有关方面已经准备将对朱久虎进行劳教。 再如，北京律师孔某、战某，被控未
13、严格审查贷款申请人资格，导致银行被骗 5 亿余元，犯出具证明文件重大失实罪；又如，律师张某为农民代理不服土地征用执行案件，以拒不履行法院判决裁定罪惹祸上身。三、何谓妨害作证罪、帮助毁灭、伪造证据罪。 有人惊呼，继刑法第 306 条规定的辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪， 刑法第 307 条规定的妨害作证罪、帮助毁灭、伪造证据罪，成为悬在律师头上的又一把“达摩克斯利剑” 。 笔者认为，上述律师触犯刑律，除了其自身素质外，与缺乏相关法律知识不无关系。很多当事人，甚至一些专家学者、一线执法人员都错误地认为，民事诉讼伪证不构成犯罪。所以我们更有必要学习掌握刑法第 307 条的规定。 （
14、一）妨害作证罪 妨害作证罪，是指采用暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证，或者指使、贿买、胁迫他人作伪证的行为。 本罪在客观方面表现为行为人实施了非法阻止证人依法作证或者指使他人作伪证的行为。 行为人非法阻止证人依法作证，具体可采用暴力方式如绑架等方法使证人人身自由受到严重限制甚至丧失自由而无法作证；或者对证人进行威胁使证人不敢作证；或者采用金钱、财物或其他利益，或许诺钱财或其他利益使证人不愿作证；或者采用引诱、唆使、劝说来说服证人不要作证；还有利用职务等身份迫使从属部下不要作证等等。 行为人指使他人作伪证，具体可用胁迫的手段来实施，可以采用贿买的办法，也可以采用唆使、引诱的方法，还可以采用具他
15、手段如利用职务迫使下属作伪证等。 本罪是行为犯，只要实施了妨害作证的行为，即构成犯罪，情节严重是本罪的加重情节。所谓情节严重，主要是指行为人实施的妨害作证行为严重，侵害司法机关正常的诉讼活动，甚至使之无法进行；或者采取的手段极其恶劣；或者产生严重的后果，如造成冤、假、错案；或者经教育后，行为人仍继续实施妨害作证行为，等等。 妨害作证罪发生的时间、空间较广。从时间看，既可以发生在诉讼活动中，也可以发生在诉讼提起之前，因为在这一阶段，行为人实施有妨害作证的行为，同样会影响以后即将发生的诉讼活动，也即实质上仍会侵害司法机关正常的诉讼活动。从空间看，可以发生在刑事案件、民商案件中，也可以发生行政案件中
16、，这里所说的案件是指诉讼案件，不包括没有进入诉讼的违纪案件、行政案件等。 犯妨害作证罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年上七年以下有期徒刑。 （二）帮助伪造证据罪 帮助伪造证据罪，是指在帮助当事人伪造证据，情节严重的行为。 这里的当事人，既包括刑事诉讼的当事人，又包括民事诉讼的当事人，还包括行政诉讼的当事人。 本罪在客观方面表现为帮助当事人伪造证据。 所谓帮助，是指为当事人伪造证据准备工具、扫除障碍、出谋划策、提供条件、撑腰打气、坚定其伪造证据的信心等。既可以表现为体力上的、物质上的帮助，也可以表现为精神上的、心理上的支持。既可以是在诉讼中，有时也可以是在诉讼前。 所谓伪造，是
17、指编造、制造根本不存在的证据或者将现存证据篡改、歪曲、加工、整理成违背事实真相的证据。 本罪为情节犯，帮助当事人伪造证据的行为，必须达到情节严重的程度，才能构成犯罪。虽有帮助当事人伪造证据的行为，但如不属于情节严重，也不能以本罪论处。所渭情节严重，则主要是指动机卑劣的；多次进行帮助的；帮助重大案件的当事人的；因其帮助行为导致诉讼活动无法进行、中止的；造成错案的；影响恶劣的；等。 犯帮助伪造证据罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役。 帮助伪造证据罪的兄弟罪名帮助毁灭证据罪，除了客观方面表现为帮助当事人毁灭证据，其它与帮助伪造证据罪同。 （三）妨害作证罪和帮助伪造证据罪与辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪
18、造证据、妨害作证罪的区别和联系： 妨害作证罪和帮助伪造证据罪与辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪有时极为相似，但二者还是有一定的区别： 1、犯罪主体不同。 前者的犯罪主体是一般主体，而且包括司法工作人员，司法工作人员犯该两种罪的从重处罚，后者的犯罪主体是辩护人和刑事诉讼代理人。两罪的犯罪主体之间是一般和特殊的关系。 2、发生的空间不同。 前者可以发生在刑事诉讼中，也可以发生在民事诉讼、行政诉讼中，后者则必须发生在刑事诉讼中。 3、妨害作证的行为不同。 前者中妨害作证的行为是以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证，后者中妨害作证的行为是威胁、引诱证人违背事实改变证言
19、或者作伪证。 4、情节要求不同，法定刑不同。 对于帮助当事人毁灭、伪造证据，前者中只有帮助当事人毁灭、伪造证据，情节严重的，才构成犯罪。后者中辩护人、刑事诉讼代理人帮助当事人毁灭、伪造证据的行为一经发生，不论情节轻重，均可构成犯罪。相比较而言，刑法对于辩护人和诉讼代理人的要求更为严格，处罚也更重。 但二者也有重合的地方。如果辩护人、诉讼代理人在刑事诉讼中，威胁、引诱(如贿买)证人作伪证或者帮助当事人毁灭、伪造证据，就发生了二者的法条竞合。第 307 条属于普通法，后者属于特殊法，依照特殊法优于普通法的原则，应按第 306 条辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪定罪处罚。 四、律师应
20、强化自我保护。 现实中，律师的执业风险已由刑事诉讼领域延伸到了民商和行政诉讼领域，听到律师居然因为代理民事案件被追究刑事责任的消息，大家都会发出“胆战心惊做律师”的叹息。但从报道的情况看，这些人确有违规之处，以致有苦说不出。这些消息，一次次的向我们敲响了警钟：办理民商案件，应防止刑事风险。现在看来，办理民商案件除了可能涉嫌妨害作证罪、帮助毁灭、伪造证据罪，还可能涉嫌扰乱社会秩序罪、非法集会罪、出具证明文件重大失实罪、拒不履行法院判决裁定罪，等等，无法预测；而且民商诉讼案件可能涉嫌犯罪，民商非诉讼案件也有可能涉嫌犯罪。 如果是律师主动为当事人出谋划策，那是昝由自取，但有时是当事人为了获取非法利益或逃避法律责任，自己作出不规行为，一旦东窗事发，为了减轻自己的法律责任，却将责任推到律师头上来，而司法机关往往在未经过充分调查取证的情况下先将律师抓起来再说，待事实弄清楚时，律师已经被莫明其妙地关了一年半载，那是真冤。可以说，现代法治社会造就了有法律意识的当事人，同时也造就了更加“聪明”的当事人。律师在执业过程中应当恪守职业道德与相关法律，不对当事人设
