1、论物权自助行为物权自我保护与实现之维度关键词: 自助行为；请求权；救济；类型化 内容提要: 物权自助是物权自我救济的方式之一，来自于物权保护的“自生自发秩序”之中。物权自助行为符合法的正义和效率价值的基本理念，制度化是确保物权自助正当性的前提。传统民法理论将民事自助行为无差别地规定在请求权救济体系中，忽略了绝对权与相对权在自我实现方面的区别，不利于自助行为制度在物权保护方面发挥其特有的功能。类型化是合理引导与规制物权自助行为的制度选择。 物权法应在物权保护中规定物权自助的一般条款，并在所有权、占有以及担保物权的保护与实现中建立单独的物权自助法律制度，以避免自助行为滥用给法律秩序带来的负面影响。
2、 一、引言：物权救济模式中的自助行为物权法的首要功能在于确定财产的归属，从而平息冲突与纷争，1物权（财产权）在现实生活中更容易遭受来自众多的不特定的义务主体的争夺和侵害，从而有损于社会经济秩序的稳定，只有人们获得了对资源的占有权和使用权，物有其主，并有权排除他人对自己财产的侵犯或夺取，财产所有者才有信心和动力投入资源，发展财富。2在物权法律关系中，每个社会成员为了获得生存所需的物质资料，都可能从事三种活动：生产活动、掠夺活动、防卫活动。3单纯的财产归属仅仅是一种权利的表象与宣誓，确权的最终目的在于权利的实现，当物权受到不法侵害或被置于无法实现之危险境地时，构建行之有效的物权救济模式就成为物权法
3、又一项尤为重要的任务。物权救济包括公力救济和私力救济两种途径。所谓公力救济，是指权利人通过法定程序请求国家公共权力机关对其权利进行保护的一种方式，它是人类社会进一步发展的产物，当国家公共权力渐趋发达，法律日趋完备，个人的权利就逐步由国家公共权力来保护，公力救济日渐发达。4与公力救济相对应，私力救济是指当权利受到侵害或无法正常实现时，权利人运用自力的手段自行保护或实现权利的救济方式，私力救济的具体方式包括正当防卫、紧急避险与自助行为。在现行立法的物权救济模式中，公力救济处于绝对的主导地位，2007 年颁布的中华人民共和国物权法 （以下简称物权法 ）甚至没有关于物权私力救济的具体规定，在司法实践中
4、，物权私力救济的法律适用只能援引中华人民共和国民法通则 （以下简称民法通则 ）第 128、129 条正当防卫与紧急避险的相关规定。自助行为的合法性虽未被现行立法正式认可，却在人民法院的审判实践中得到承认。5然而，现行立法对私力救济制度的漠视并没有消除私力救济行为的客观存在，大量游走于法律边缘的私力救济特别是自助行为拷问着法律的正义性与可操作性。一方面， 民法通则中的正当防卫制度不足以涵盖所有的物权防卫样态，例如，占有防御权就具有正当防卫与自助行为双重权源；另一方面，物权请求权的特殊性质也决定了物权保护中的自助行为与债权实现中的自助行为存在差别，民法总则中民事自助行为的一般规定在物权保护与实现中
5、难以操作。物权自助行为作为一种保护物权的途径有其独特的价值目标和运行机制，然而，如若不能将合法自助与自助权滥用的外缘界限廓清，将无法满足法律稳定性的要求。自助行为作为人们在权利无法实现或受到侵犯时候的本能反应，法律的强令禁止只能导致两种极端：一方面，对那些公力救济很难实现或无法实现的权利，被侵害人只能“望权兴叹” ，从而导致法律之力的弱化；另一方面，当现实中的自助行为无法完全避免的时候，人们出于这种自保本能有可能采取更为极端的方式来实现自己的权利，从而造成对社会秩序更为严重的破坏。物权自助行为制度犹如一把“双刃剑” ，在效率与安全、正义与秩序之间徘徊，因此，构建严谨的物权自助行为制度，通过法的
6、示范和指引作用对自助行为加以规范与引导，将物权自助行为类型化、制度化方为立法选择之上策。二、物权法应设立物权自助行为制度（一）物权自助行为的正当性及其制度化1正当的物权自助行为符合法价值基本理念法律所保障的或值得法律保障（存在着这种必要性）的价值，我们将其称之为“法律价值” ，各种法律价值的总体，又被抽象为所谓的“正义” 。6与法律永相伴随的基本价值，便是社会秩序。7法律是秩序与正义的综合体，如果我们想有效地追求自己的目标，那么显而易见，我们就必须依赖于我们对其他人的行动所做的预期与他们实际上的所作所为之间的一致性，因为我们的计划正是以我们对他人的行动所做的那种预期为基础的。8作为一种对世性权
7、利，物权的保护与救济体现了对他人财产的不可侵犯性以及所有权人或占有人自我保护的本能，这是一种自生自发的有序模式，就这种自生自发的秩序而言，我们所能够施加影响的只是它的抽象方面，即通过制定相关的行为规则来完善和引导，以避免其偏离正义的轨道。物权自助行为正是来自于这种“自生自发秩序”之中，法律无力绝对禁止物权人采取自力手段排除其财产上的妨害或消除危险。对于物权自助行为，我们应当在不扰乱整个法秩序的基础上进行适当的干涉与控制，并在一定程度上限制那些可能导致非正义结果的力量，即通过限制物权自助行为的滥用来实现法律秩序价值与正义价值的统一。亚里士多德认为，如果一条正义规则在任何地方都具有同样的效力，那么
8、它就是“自然的” 。9自卫与自助是物权人捍卫自己财产权利的本能反应，但是，自然法乃是一个正义制度的最为根本的基础，它是由那些最低限度的公平和合理的标准组成的，没有这些标准，就不可能有可行的法律制度。而另一方面，正义概念则包括了被一个特定的政治和社会制度认为是正义的规范和原则，而不管这些规范和原则在一个正式的法律渊源中是否得到了明文承认。10例如，为防盗在院墙上设置铁丝网和碎玻璃等障碍属正当的物权自助行为，但如果设置电网或其他致命性陷阱则构成自助行为滥用。又如，为防止钱包被扒在包中放置老鼠夹或钢针属正当的物权自助行为，但如果在鼠夹或钢针上涂抹毒药则构成自助行为滥用。实施不当的物权自助行为，物权人
9、须对损害后果承担法律责任，因此，物权自助行为的正当性除考虑到人的自然本性之外，还需认识到人的非理性与破坏性的冲动可能导致的社会危害，而物权自助行为的制度化正是要通过法律的力量来控制这些冲动。2物权自助行为正当性体现了法效率价值的基本要求作为经济学上的基本概念，效率是指这样的情况：从一个给定的投入量中获得最大的产出，即以最少的资源消耗取得同样多的效果，或以同样的资源消耗取得最大的效果。11法可以理解为导致个人采取的有效率的行为的诱因体系；对法的评价标准是促进效益最优选择的效率性。12在美国，大多数私人纷争都是在法院之外解决的（通常的估计是在所有的纷争中只有 5最终进行裁判） ，13私权的纷争无论
10、在程序上还是在实体上往往是以“逃避法院”的形式通过法外渠道妥善解决的。14因此，就效益而言，物权自助行为比公力救济更能减少讼累与救济中的不经济现象。可见，公力救济是物权保护与实现的最“有力”途径，但不一定是最“有效”的途径，具体原因如下：第一，公力救济成本较大，当事人选择法院需要经过一审、二审甚至再审，在此过程中会耗费当事人一定的时间与金钱，针对一些情节不十分严重的损害，当事人进行诉讼得不偿失。第二，公力救济的结果常常遭遇执行难的困境，导致物权无法真正得以实现。第三，当情况紧急，当事人往往来不及寻求国家机关的保护和帮助，等待公力救济可能会给物权人带来无法弥补的损失。第四，物权纠纷特别是不动产物
11、权纷争多发生在住宅区域内，因不动产的相互毗邻，不动产所有人或占有人之间形成了较为密切的邻里关系，公力救济的公开化极易对这种关系造成致命的打击，从而影响和谐住宅小区的建立。如果说选择自助行为是物权人“经济人”本性驱使其对利益最大化的追求，那么，物权自助行为的规范化、制度化就是使各方利益达到均衡的有效手段。这是因为， “自利”始终是人的存在本性，由于人的“自利”本性从根本上规定了人始终是自爱者，当在具体的利益面前不能很好地解决爱自己与爱别人的关系时，不公正的现象也就产生了。15休谟的“人性恶理论”告诉我们，人的自私本性促使民事主体竭尽所能地去为自己谋取权利，因此，在设计具体法律制度的时候，必须强迫
12、主体将其“贪欲”局限在某个范围之内。法律必须使实施自助行为的物权人明确这样一个事实：如果他们的“利己”行为超出了法律为其规范的尺度，他们不但不能实现其所苦苦追求的“利益最大化” ，反而极有可能“血本无归” 。当物权自助行为被限定在一个法律能够控制的范围内的时候，行为人在实现其自身利益最大化的同时也增加了社会收益：首先，诉讼不仅会给当事人带来实际负担，也会带来法院的人力、物力支出，从而造成整个社会成本的增加；其次，自助行为的低调性、私密性特征也在相当程度上降低了物权纠纷给私人关系造成的负面影响，进而带动和谐社会关系的健康发展；再次，如果立法对创设性的物权自助行为采取听之任之的态度，则极有可能造成
13、法律的“失控” ，并影响社会关系的稳定。基于上述理由，物权法有必要将物权自助行为制度在法典中确立下来，并构建相应的配套制度，以避免自助权的滥用。（二）物权自助行为在民法典体系中的地位我国现行法律对民事自助行为尚无明文规定，只是在司法实践中，行为人在情况紧迫、来不及请求公力救济的情况下，采取自助措施以避免或减轻自己的财产或人身权利的侵害，常常受到社会习惯和舆论的认可。立法者也逐渐认识到自助行为具有一定的自生自发的规律，法律即便禁止也不可能太大地改变其客观存在的状况，适度许可私人必要地使用强力于社会之处并无大碍，因此，法律对自助行为也渐进、保守和谨慎地予以接受，在我国未来的民法典中，设立合理的自助
14、行为制度是立法的必然选择和趋势。 民法通则没有将自助行为纳入到侵权责任的免责事由之中，但学界通说已将自助行为与正当防卫、紧急避险并列为私力救济的三种具体方式，这种体系结构也是大陆法系国家侵权责任法通常采取的立法模式。也有学者主张将自助行为从传统的侵权行为法抗辩事由中抽出，放到民法典总则“民事权利的行使与保护”一章中单独加以规定。16笔者认为，解决上述争议的切入点在于明确自助行为的首要功能，是为了权利的实现还是避免责任的承担。与正当防卫和紧急避险的防御功能相比，自助行为更加具有主动性，对权利的实现更加直接和充分，但是，上述原因是否足以打破传统的侵权责任体系还有待于进一步的探讨。不过有一点是十分肯
15、定的，如果要突破自助行为在原有侵权法逻辑体系中的地位并将其独立出来，就必须对自助行为的概念和外延重新加以界定，自助行为的分类也需要更加细化和科学。目前，学界普遍认为自助行为仅能针对请求权。17然而，相对于相对权性质的债权请求权来说，物权请求权不是基于原权利（绝对权）自身产生的请求权，而是在原权利（绝对权）受到侵害时产生的权利，因此绝对权请求权的性质是救济权。18可见，物权请求权建立在物权已经受到侵害的基础之上，物权作为一种物权主体的绝对权利，从它代表和反映的生存利益角度看，最具有可行性，或者物权行为可能性、物权行使任意性以及物权救济可行性。换言之，物权概念中“行为范围”之说，已经包含了自力保护
16、的可行性在内。19因此，自助行为对债权人的意义在于相对人依约履行债务，以使其债权中的期待利益得以圆满实现；而物权自助行为则更强调物权人对其财产的自我保护，对物权人而言，何人侵害其物权并没有太大的分别。通常情况下，债权人的自助行为只能“对人不对物” ，物权人的自助行为却是“对物不对人” ，因此，法律应当允许物权人采取更为直接或积极的手段来保护自己的权利。案例一：某甲看到小偷撬开其自行车并已骑车逃逸，甲乘坐出租车赶上，打倒小偷，夺回自行车。案例二：某乙与他人协商购买一辆自行车并支付车款，约定三日后取车，三日后对方违约并拒绝返还车款，某乙见对方正骑着一辆新车，遂以武力夺取。在第一个案例中，某甲行使自
17、力取回权，是合法的自助行为；而在第二个案例中，某乙的行为构成侵权甚至可能触犯刑律。同样是通过暴力行为实行自助，却因自助行为所依据的请求权性质相异而产生了截然不同的法律后果。所以，在未来民法典体系中，民事自助行为制度的建构应当考虑到相对权与绝对权在权利自我实现方面存在的差别。笔者认为，应在民法总则中设定一般民事自助行为的概念，在此基础上，于物权法中单独设立物权自助行为制度将更有利于实体法对物权自助行为的合理规制。三、物权自助行为制度在物权法中的建构（一）物权自助行为的一般条款与类型化的关系所谓物权自助行为的一般条款，是指在物权自助行为制度中居于核心地位的，成为所有物权自助行为之基础的法律规范。所
18、谓类型化，是指物权法就具体的物权自助行为作出规定。在制定法成为第一决定因素的情形，人们所设想的是采用明示要件、效果的规则行使的判断标准。20物权法设立物权自助行为制度的目的侧重于对客观存在的物权自助行为进行合理规制，就避免物权自助行为滥用角度而言，类型化可以将物权自助行为的内容具体化，即物权法明确规定具体物权自助行为的适用前提、方式和自助权行使的边界。然而，单纯的列举式立法也会产生一定的问题：物权妨害行为的突发性与多样性决定了物权自助行为的本能性与任意性，就任何情形无一缺漏地规定具体物权自助行为的要件和规则几乎是不可能的，即使勉强规定，规则的数量也会十分庞大，难以保证其不相互矛盾。因此，必须制
19、定物权自助行为的一般条款对具体物权自助规则予以补充，一般条款与列举方法在法律材料中并非总是相互排斥的，它们也可以相互补充。21值得注意的是，物权自助行为的类型化，是指在一般条款之下的类型化，其与一般条款在某种程度上构成特别法与一般法的关系。22这意味着，只有当具体物权自助行为制度没有明确规定或无法类推适用的情形下，方可援引一般条款来解决问题。这是因为，轻易搬出一般条款的倾向一旦形成，就会使类型化避免自助行为滥用的目的落空，法官也可能无视现有的已经确立的规则的制约，任意行使自由裁量权，其结果将导致物权自助行为正当化进程受到致命的打击。关于一般条款的具体设计，笔者认为，可将物权自助行为的定义作为物权自助行为制度的一般条款：所谓物权自助行为，是指物权人为保护物权或实现物权请求权，于必要时以个人或团体的力量救济或实现权利的行为。这里的必要包括三种情形：第一，不能及时得到国家机关的援助；第二，如果不采取自助手段，请求权实现就有受阻碍或变得难以
