1、律师的自由与强制序 言 “律师自由”是法治国家的原则和必然要求。律师自由的核心是“律师自治”即律师协会的自治。律师协会自治有其固有的涵义和内容。其精义在于律师实行行业自律，而非它律，即由律师自由选举产生的体现全体律师意志和利益的律师协会实行行业自治。律师自治与律师强制不是绝对水火不相容的。相反，二者统一于律师自由原则这一法治原则中。律师管制和律师强制非同一概念，律师管制是律师自治的天敌和对立面。取消或削弱律师管制，调和律师自治与律师强制的关系，形成互动和衡平的关系是律师法作为社会关系调节器的首要功能。本文作者试图通过“律师自由”原则的比较和分析，论证对我国目前司法改革包括“律师自由”原则的确立
2、。从而为诱发律师制度改革提供理论依据和实践操作经验。 一、法治准则：律师自由 建国以后，我国经历了由“法制”到“法治”的观念和制度变迁，并在 1999 年修改宪法时，确立了“建设社会主义法治国家，实现依法治国”的治国方略。亚里斯多德认为“法治包括两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该是良好的法律。 ”即“法律至上原则”和“良法原则” 。 “法治”之涵义在牛津法律指南中说的是“一个如此重要，但未被定义，也不能随便就能定义的概念。 ”其是相对于“人治”来确定内涵的， “人治”是“人的统治” ， “法治”是“法的统治” ；“人治”是“意志的体现” ，而“法治”是“规律的反映”
3、 。 “良法”源于自然法，自然法是最高之法。为了确定“法治”的内容，1959年国际法学家会议在德里宣言中把“法治”确定为三个原则。 （1）立法机关的职能就在于创设和维护使得每个人获得“人类尊严”的各种条件；（2）法治原则不仅要求制止行政权的滥用提供法律保障，而且要使政府有效地维护法律秩序，借以保障人们具有充分的社会生活条件。（3）司法独立和律师自由是实施法治原则不可缺少的条件。法律是社会关系的调节器，法治的根本在于“分权制衡” 。洛克认为“法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由” 。为了保护和扩大自由和保卫人权，就是要实行“分权” ，以权力制约权力和以权利制约权力。司法是人权的最后保
4、障和救济手段，因此，司法独立是法治不可或缺的要素。司法的体制不是“神笼” ，而是“人为的机制” ，因此，其程序设计和功能发挥有赖于了外部积极的促成要素。律师的参与有助于维护“社会正义” ，并且是一种有效制约权力的工具。因为，律师并非国家机构的正式公职人员，但法律却赋予其重要的社会职责。 德国律师法规定“律师是独立的司法人员” ，加拿大法律规定， “出庭律师属于司法协助人员” 。法国关于改革司法上的一些专门职业的法律中规定：“律师是以使诉讼程序与司法活动得以完满地进行的法律工作者之一。 ”日本律师法开宗明义地规定：“律师以维护基本人权、实现社会正义为使命，律师必须根据上述使命，诚实地履行职责，为
5、维护社会秩序以及改善法律制度而努力。 ”1990 年 9 月 7 日联合国第八届预防犯罪和罪犯待遇大会通过关于律师作用的基本原则指出：律师的作用是“为一切需要诉讼的人提供法律服务以及与政府和其他机构合作，进一步推进正义和公共利益的目标。 ”其目的在于“充分保护人人享有的人权和基本自由，无论是经济、社会和文化权利或是公民权利和政治权利。 ”因此，律师的独立和自由是律师能抗衡权力和捍卫人权的物质基础和制度保障。律师自由是与司法独立一起共同构成“法治”不可缺少的一项基本原则。 关于律师作用的基本原则第 14 条规定：“律师在保护其委托人的权利和促进维护正义的事业中，应努力维护受到本国法律与国际法承认
6、的律师自由，并在任何时候都根据法律和公认的准则以及律师职业道德，自由和勤奋地采取行动。 ”司法独立和律师自由是统一的， “实现法律的目的，光靠裁判所的努力，显然是不够的。无论如何，它是需要律师协助的，特别是在诉讼外的事件中，有助于实现法律目的的法律工作者，只能是律师，律师的使命绝不只有为了实现法律。它在法律不完备或者法律内容上存在不利于国民的时候，律师还应该提出该法无效的主张。 ”1在非诉讼事务中，律师具有按照“契约自由”原则，进行造法的功能，反映了法治文明的核心内涵意思自治。因此，律师不仅仅是在实现既有的法律，也是在创造未有的法律。 律师自由具有内在的涵义，它不是指律师是一种自由职业，也不是
7、指律师毫无限制地享有自由权，而是特指“律师自治” 。所谓律师自治是指调整律师诸种方面关系均委托给律师自身的制度。 “律师自治”并非指律师个体自由，而是特指构成律师的团体律师协会自治。2“律师自由”的政策根据来源于“审判之适正”的近代国家之要求。国家为了保证“审判之适正” ，就在审判制度的周边领域有意地安排了律师制度，国家最关心的是确保律师的资质达到一定的水准，因此，国家为了维护法制，并保证达成律师资质之目的而对其进行制度安排的。作为维护法治目标的资质保证具体措施有“资格之授予”和“监督权之行使”二种主要手段。因为，此两种权能本不是属于国家行政作用范围，但如果将此二种权能划归法务大臣（司法部）
8、，则不能达到律师“在野法曹”来促进“审判之适正”之目的。因此，国家就将此种监督权授予律师协会。3律师自由的本质源自于律师的职业使命。律师的职业使命在不同国家、不同时代是不同的，因此，不可能超越时空作出普遍性的“律师像”的解答。 “律师像”不仅在英美法系和大陆法系是不同的，而且在自由资本主义的主要国家之间也是不同的，但到了近代社会，律师的使命都自然而然地归属到“维护基本人权” 。而现在侵害基本人权的都是国家权力。因此，律师是作为国家的权力“批判者”而行动的，在刑事案件中，律师是为了保卫被告人的人权而行动的，在行政案件中，律师是为了保护当事人的人权而行动的。尽管在民事案件中，律师捍卫人权不是针对国
9、家权力，而是为了依赖者的利益而行动的，但目的是实现社会正义。因此作为国家权力“批判者”身份而出现的律师，只有这样才能完成律师使命维护基本人权。4关于律师自治的内容， “可以归结为以下五个方面：（一）由律师协会实施律师资格考试；（二）由律师协会实施律师实务培训；（三）由律师协会进行执照资格授予和登录；（四）律师协会行使对律师的监督和惩戒；（五）规定律师必须强制加入律师协会。 ”5“综观西方各法治发达国家，律师行业普遍实行自治管理，即由优秀的执业律师组成的律师协会（或称律师公会、律师联合会）对律师进行自我服务，自我约束。这种做法，一方面体现了律师群体的高度自治性，另一方面也体现了行业管理上的优越性
10、。 ”6我国的律师行业原属于司法行政机关，作为国家公务员序列的律师必须服从行政权力的调度安排，在此种没有确实可靠的制度保障下的律师，无法达到“律师自由”的功效。自二十世纪九十年代起，我国开始了律师制度改革，律师身分从国家编制的政府官员走向脱离公职的自由职业者，经济上由国家薪金者转为自收自支模式。接着允许成立非国办的合作律师事务所和合伙律师事务所，律师从“所有制约束”走向“非所有制限制” ，律师协会作为一个组织已获得相对独立和自主的地位。然而，由于我国的制度变迁和社会转型是渐进性的，主管司法部已从已往的日常行政管理走向宏观管理，但地方司法行政机关并没有全部把律师管理权力回归给律师协会。1993
11、年 12 月，司法部关于深化律师工作的基本方案 ，确立了司法行政机关与律师协会的“两结合”管理模式，此与国外的律师自治模式不能相提并论。透视我国律师管理体制框架和律师法体例结构，“我们发现，中国的律师管理体制仍然是属于典型的行政管理模式，律师自治尚未获得相应的制度支持。 ”7随着司法改革如火如荼的开展，我国的律师自治的步伐显然慢了。当二 00 四年新的宪法修正案把“维护人权”条款写入宪法大纲之后，或许会使人们更加紧迫地对律师使命和律师存在进行深刻的历史反思，律师自由的现代价值和意义将日益凸现。在修改律师法时“以权利制约权力”的立法趋向将日益明朗。 二、法治水准：律师强制 律师强制是指律师规范采
12、取的是非任意性和授权性的强制规范。强制规范是一种刚性规范，从而不能任由律师自由加以规律。 “律师强制”和“律师管制”不是同一法域的概念。 “律师管制”是指行政机关对律师职业和执业的直接管理，此种管理是基于行政权力的内部性管理，是非法治性的治理。 “律师强制”则指通过法律的强制性规范达到强化对律师的硬约束之法治目的。它和法治水准是相联系的。 律师法中哪些是强制性规范和强制程度如何取决于一个国家法治水平，即取决于“法律统治”和“良法之治” 。各国律师法为了使律师具有实现法律和创造法律的能力，都毫无例外对律师实行较高的“门槛准入”的强制性规定。首先是不能（不符合条件）的，不得从事律师之强制规定。 英
13、国法 1974 年律师法在第六章专章规定“不符合条件的人不得从事律师职业。 ”第 20条规定“（1）不符合条件的人，不得从事律师职业，违反规定的处以两年以下有期徒刑，或处以罚金，或并处徒刑和罚金；（2）在以律师身份提起或办理诉讼、讼事、诉案事项或程序时，可以构成蔑视法庭罪，并按蔑视法庭进行处罚；（3）除了其他任何处罚、罚金和任何民事处分之外，律师协会经检察官同意，可向高等法院或任何郡法院对他提起诉讼，让其交纳 50 英磅的罚款，并负担全部诉讼费用，罚款上交国库。 ”第 20条规定“不符合条件的人不得冒充律师” ，第 21 条规定”不符合条件的人不得制作某些文件。 ”第 23 条规定“不符合条件
14、不得制作与遗嘱登记或遗产管理委任书有关的文书。 ”第 24 条规定“对法人团体的处罚” ，第25 条规定“不符合条件的人担任律师不得收取律师费用。 ” 8日本1993 年律师法第 6 条规定（律师的资格事由） “下列所示各项人员，不受前条的限制，不具有成为律师的资格：（1）被处拘留以上处罚；（2）受到弹劾裁判所的罢免或者被裁判的；（3）根据惩戒处分，是律师或者外国法律事务律师而受到除名的；是辩理士而被禁止从业的；是公认会计士而被撤销资格注册的；是税理士而被禁止从业的；或是公务员而被免职的。自受到该处分后末满 3 年的。 （4）无行为能力或准无行为能力的。 （5）破产者而未被复权的。 ”9199
15、6 年中华人民共和国律师法第九条规定“ 有下列情形之一的，不予颁发律师执业证：（一）无民事行为能力或者限制民事行为能力的；（二）受过刑事处罚的，但过失犯罪的除外；（三）被开除公职或者被吊销律师执业证的。 ”尽管我国律师法有不能领取律师执业证的强制规定，但却没有像英国 1974 年律师法中对“违反不符合条件的人不得从事律师职业”的具体刑罚和其他处罚规定。从而导致“律师资格”和“律师执业证”只能是约束律师职业的“画皮” 。实际上我国不仅仅是中华人民共和国行政诉讼法中华人民共和国民事诉讼法 中华人民共和国刑事诉讼法均允许非律师公民实行有偿或者无偿代理。同时，在诸多非诉讼事务领域，例如，工商登记代理，
16、税务代理，房地产登记代理等诸多领域允许非律师准入。甚至于在个别领域，例如商标代理至今对律师设定准入禁止。与律师职业并驾齐驱的有“法律服务”人员，法律服务所成为变相的律师服务机构。法律服务人员凭借地方司法行政机关开具的“法律服务证书”之绿卡，畅通诉讼和非诉讼领域。因此， “中国式的律师”实际上应分为二大部分，一部分是正而八经的持有“执业证”的“正牌律师” ，另一部分是歪而不经的持有“法律服务证”的“杂牌律师” 。在此中华人民共和国律师法中的强制性准入规范，竟然成为“非强制性”法律具文。其次是律师登录规定。 日本 1993 年律师法规定第 8 条规定“成为律师，必须在日本律师联合会的登记名册上登记
17、。 ”并在 9-19 条规定了有关登记的规则程序。我国台湾地方律师法第 7 条规定“律师应向地方法院及其直接之上级高等法院或分院申请登录。 ”11中华人民共和国律师法第 11 条规定“申请领取律师执业证书的，经省、自治区、直辖市以上人民政府司法行政部门审核，符合本法规定条件的，应当自收到申请之日起三十日内颁发律师执业证书；不符合本法规定条件的，不予颁发律师执业证书，并应当自收到申请之日起三十日内书面通知申请人。”12在我国律师登记机关为省级司法行政机关，而在日本为律师联合会，台湾为高等法院。通常登记（登录）机关不同，但登录都是律师执业的前奏性强制程序。但其他国家并没有法律规定律师事务所（执业单
18、位）必须进行登记（登录）的强制性规定。同时，各国都没有规定“律师事务所”要经过年检，而现行律师法对律师界定为“社会法律服务者” 。人合的“社会法律服务者” （律师）竟然要在中华人民共和国律师律师法中没有强制性规定的情况下，类同企业行政管理进行所谓的律师事务所年检。 而中国的年检制度是对企业才适用的，可见，我国律师管理已经错位的将“神圣的律师职业”视同以赢利为目的工商企业。同时，超出行政管理的范围，以管理为名附加条件，致使“律师登录”演变为怪胎年检制度。在我国已 对企业放宽了一年一度年检制时，我国律师法难道还要继续采用具有“中国特色”的年检登记制度吗？第三，律师的惩戒强制规范。几乎所有国家都在律
19、师法专门就律师违法行为进行惩戒规范之规定。因为“如果说从业资格制度是以进入律师队伍的入口处把以保证能力和品行履行自己的职责义务的话，那么惩戒制度则是以惩罚的方式监督促使律师履行自己的职责义务，从律师队伍中清除一部分不适合做律师的人，进而保护司公众利益，社会利益和律师自己的利益。 ”13律师违法行为是对律师进行惩戒的依据。根据美国律师协会有关规定， “律师违法行为一般分为四类：第一类是违反对当事人义务的行为。此如对当事人的财产造成危害，泄露当事人的秘密，违反利益冲突原则等等。第二类是违反社会义务的行为，例如律师的犯罪行为、欺诈、诈骗等不诚实行为及渎职罪等。第三类是违反法律义务的行为。比如虚伪陈述
20、、欺诈、违法代理，滥用法律程序，对涉及有关法律事务的特定人不适当地互相通报等等。第四类是违反其职业义务的行为。比如为了获取利益而故意违反职业义务；严重危害当事人、公众及法制，以及对之造成威胁等。违反职业义务行为的认定，主要依据其职业道德规范。因而根据职业道德规范的有关规定看，这类行为主要是捏造或误导关于律师或律师服务的情况，不适当传递业务领域里的情况，诱惑拉拢当事人，不合理或不适当地收费，从事未接受委托的法律事务，错误地撤销代理，不报告职业上的渎职行为等。 ”14英国律师惩戒制度“不是为了惩戒违法律师，而是为了保卫社会和维护律师协会、维护律师的公共形象。 ”惩戒的种类有：取消律师资格、暂停执业
21、（6 个月至 3年时间）临时地停止执业，谴责、不公开谴责、留用察看、其他惩戒和补充措施包括赔偿、冻结费用、限定从业，监督财产、要求律师进行律师资格考试或职业资格考试，州高等法院或惩戒机构认为与律师惩戒目的相一致的其他措施。英国律师惩戒程序的特色是由高等法院或者律师纪律法庭处理对律师的控告。纪律法庭不是一个行政机关，而是一个准司法的法庭。 “纪律法庭的管辖权包括三方面：按照律师法第 47 条规定，有权审理下述三方面的诉讼请求（1）下述违纪行为所提出的诉讼请求；普通法上的违纪渎职罪行；律师法上所规定的某种罪行，如在申请开始执业时制作虚假报告，或者不遵守律师行为规则；（2）由以前被开除的律师提出的要
22、求恢复其律师负担的请求；（3）按照律师法第 43条关于由律师协会提出请求的规定，提出的限制雇佣被认为有过欺诈或犯罪行为的律师职业的诉讼请求。 ”15英国律师法还规定了律师助手的惩戒规定。此外也规定了不服纪律法庭处理的上诉程序，从而使律师事务所在遭受不公处罚时有获得救济的手段。德国对律师惩戒的规定也是由纪律法庭负责。日本在1949 年律师法颁布之前，由高等检察厅提出要求对律师惩戒。 1949 年律师法认为律师惩戒制度是“律师自治”的核心内容，因此，改由律师协会和律师联合会来行使对律师的惩戒权。日本律师法第 56 条规定“律师因犯有违反本法或者律师协会、律师联合会会则，损害所属律师协会的秩序或信用等职责内外的一切丧失律师应有的品德的不法行为时，须受到惩戒。 ”律师法第 57 条规定对律师奖惩分警告、退会命令、两年不得执业、除名四种。受到律师协会惩戒的律师，可以根据行政不服审查法 ，向日本律师联合会提出复审请求，对日本律师联合会裁决不服，可以向东京高等裁判所提出撤销惩戒的诉讼。 “日本律师惩戒制度的特征在于：（一）实行律师协会和律师联合会的管辖的“律师自治”的惩戒；（二）惩戒委员会是律师协会的内部机构，在是否作出惩戒的内容上。律师协会也必须受到该机构判断的约束。
