1、农民集体所有权主体的明确性探析（下）关键词: 集体所有权主体/集体成员资格/成员权 内容提要: 集体所有权主体的明确性不能以私人所有权的明确性为判断标准。我国已经明确了集体所有权的主体是本集体成员，因此，只要明确了特定的农民集体的集体成员资格，明确了成员集体的团体性及其形式，明确了集体所有权行使中的集体组织与集体成员的权利义务和行为规则，就可明确了集体所有权的主体。 二、集体成员的集体团体构成集体所有权主体，作为民事主体应当有其权利能力，有其独立的意志和利益，集体所有权的主体的独立性首先是本集体与他集体的区别性，其次是集体与集体成员的区别性。本集体与他集体的区别性体现着本集体的完全独立性，其独
2、立性是依靠行政区划确定的，不同的乡集体之间、村集体之间、村民小组集体之间都是各自独立的；在一个乡的范围内乡集体与各个村集体、村民小组集体，村范围内的村集体与各个独立拥有财产的村民小组集体都是各自独立的，行政区划分的各个乡集体、各个村集体、村民委员会划分的各个村民小组集体的区分都是明确的，其对各自的集体财产都有独立的所有权。而在一个集体的内部，集体成员与其所属的集体的关系，在集体所有权所要完成的财产和利益的最终归属的目的意义上，则不可能是完全独立的，也就是集体不能脱离成员而存在，在集体所有权的意义上集体以成员为本，成员集体就是集体所有权的主体。但集体又不同于成员个人，集体是成员个人的集合，因而集
3、体又具有相对的独立性。成员在构成集体的过程中，首先是将其私人所有的土地和财产合作共有化，将每个成员个人单独所有的财产变成与其他成员合作共有的财产，个人在共有关系中有较强的独立性和自由，个人享有股份和分红的权利，在理论上有退社的自由。在此基础上逐渐取消个人的股份和分红的权利，也就是取消了个人私有的份额，实现了与其他成员不分份额大小的、一律平等所有的公有化，由集体范围的成员集体共有。在集体共有中，共有的利益不再以个人的股份大小归属于个人，而是以各个集体成员的平等身份公平地分配于集体成员，因此集体所有的归属功能仍指向集体成员，因此集体成员仍然是集体所有权的主体承担者，只不过成员不再以个人的自私的独立
4、和自由人格，行使集体所有权，而是以集体的形式，也即团体的形式享有所有权。在按份共有中，各共有人以其份额为基础协商行使所有权。在共同共有中按照其共同关系规则各共有人平等地管理共有财产。而在集体所有，成员人数众多，采用一般的共有人的协商，则无法达成集体共有权行使的意志统一，因此集体成员对集体所有权的行使则在成员基础上抽象出团体。团体是成员的团体，但它不仅有成员，而且有团体的章程或者管理规约、机构，而章程或者规约就是规定成员与团体关系，界定成员在团体中的权利义务，规定机构的设置及其职责，从而在成员民主议定的基础上，经过一定的程序形成集体所有权的意志，实现集体所有权的目的，也就是将集体所有权的利益归属
5、于集体成员个人。因此，集体所有权的主体是集体成员，但他已经是集体化的成员，在我国物权法中就称之为“本集体的成员集体” 。在这里我们看到，由私有的个人所有，到成员的集体所有，是通过对人私有土地等财产的公有化进行的，集体的公有制是以实现每个集体成员的利益为目的的，由此决定了要通过集体所有权，将集体所有制的利益归属于集体成员，因此集体所有制决定了集体所有权的主体就是集体成员。集体成员的集体所有是多数人的共同所有，应当称为集体共有。集体成员对集体财产的所有权，是通过成员的集体化组成集体所有权的主体的，也即“本集体的成员集体” 。 “本集体的成员集体”是成员与集体的结合，在这里集体所有权的集体人格并没有
6、脱离成员人格获得独立，成员在集体之中也并不失去其个人人格，而是与其他成员平等地，依照法律和集体管理规约享有权利承担义务。因此，集体是非法人的团体，不是脱离开成员的独立体。集体不是脱离成员的国家组织，也不是凌驾于成员之上的压迫成员的组织，而是以成员为主人的组织，成员的意志经过民主的程序形成为集体的意志，以集体意志为主体意志的集体所有权，就能解决集体土地和财产归属于集体成员。因此，集体所有权的利益归属是明确的。集体所有权通过非法人团体这一形式将集体成员组织为集体，成为所有权的主体。因此，只要明确了集体成员在集体中的权利，并能保证其权利的行使和实现，集体所有权的利益归属就明确了，其归属功能也就实现了
7、。实际上没有必要争论集体所有权的主体是集体成员还是集体（组织） ，二者实质是一致的，我们只能说集体所有权的主体是本集体的成员集体。我们将本集体的成员集体，定位于未脱离成员人格的非法人团体，为什么不定位于完全独立于成员的法人团体呢？实际上农民集体成员组成集体无非两种情况：一种是设立独立于成员的法人团体，由法人享有集体所有权；一种就是由成员组成的尚未与其人格独立的非法人团体。这是由法律选择的问题。虽然有不少学者主张农民集体所有权的主体应当是法人，但是对于法人能否享有所有权在学术上有不同的意见。对此，笔者认为，所有权的功能首要的是明确财产归属，对于私人所有权而言，归属从最终意义上是应当归属于个人的。
8、法人制度作为财产的运营制度，在股东即成员出资形成的集合性财产上以法律技术的处理赋予其法人人格，将股东的出资财产与股东的其他财产分开，使其具有独立性，归属于法人支配，在法人经营破产时，股东仅以出资为限承担有限责任，从而发挥规避风险的机能。在这里，不仅存在法人对属于其支配的财产有没有所有权的问题，也有一个法人的财产属于股东的问题。在这里法人财产有独立于股东的其他财产的独立性，并不是为了否定股东的所有权，而是为了让股东承担有限责任，规避风险。法律只要规定了个人的所有权，就明确了财产的归属；所有人之间通过法人方式运营其财产的，在法人运营期间，由法人享有所有权仅仅是将法人财产与股东的其他财产分开的技术处
9、理。当法人终止时其剩余财产仍然归属于股东所有。因此法人财产权的问题是所有权与经营机制及其经营权的关系问题，不是最终归属意义上的所有权问题。对集体所有制而言集体财产归属于集体成员还是归属于集体团体涉及到对集体所有制本质的理解和民法所有权制度的技术处理。集体所有制是在集体成员共同占有基础上实现的个人所有制，是集体成员联合占有实现其个人所有的一种形式。集体与成员个人并不是决然对立的，集体由成员构成，成员个人是参加于集体之中的个人，不是脱离集体的孤立个人。不能认为集体所有的财产只能归于集体团体，而不能归于集体成员，不能认为集体财产归属于集体成员就会导致私有制。 “本集体的成员集体”正好恰当地表述了成员
10、与集体的统一。因此，归属于集体与归属于集体成员都是一致的，那种将集体成员与集体对立看待、认为集体公有只能公于集体组织的思维是不符合集体所有制的本质的。我国集体土地公有制承担的是对农民集体成员生存的社会保障功能，农民集体所有权的功能就是，将属于本集体的土地归属于本集体的成员集体。在集体所有权主体的民事法律技术处理上，无论采取成员集体非法人团体，还是成员集体的法人团体，在界定清集体成员的权利和行为规则的情况下，都是可以的。从所有权立法来讲，只要规定了“农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有” ，就足以明确集体所有权。具体的集体所有权是采取非法人团体的集体成员的集体共有，还是采取法人团体
11、的所有权，应当视具体情况而定。在当前我国农村，大多数农民将集体的土地发包给本集体的成员承包经营，集体不再有其他的经济活动和财产，这样的集体将其宣布为法人没有意义，因为他本来就不是法人。如果不顾我国农村的现实情况，从立法上规定农民集体所有权是法人所有权，就脱离了农村的实际。法人是有其生成规律的，不是用法律条文宣布出来的，就像当年改革初期法律上规定国有企业具有法人地位一样，在未完成企业的产权改革和机制转换以前，国有企业也并不是法人。有些人主张将农民集体改造成为法人，这谈何容易？谁来改造？有无必要？弄不好就是对农民的又一次折腾或者私有化的改制，改制的结果就是消灭集体所有权。我国农民集体所有的土地是已
12、经公有化的土地，是对农民的基本保障，集体土地的所有权除国家为了公共利益目的可以征收外是不允许买卖的。从法律技术上非法人团体集体成员的人格与集体并不独立，集体作为团体并不脱离集体成员。集体成员以集体共有的方式享有集体土地的所有权，不得买卖集体土地，对外也不得以集体土地所有权作为责任财产。因此，集体所有权主体，采取本集体成员集体所有的非法人团体的形式，符合农村的现实，只要规定了集体的不动产和动产属于本集体成员所有，就明确了集体财产归属。至于集体成员集体在运营集体财产的过程中，随着经济发展，需要发挥法人制度的机能，例如，利用法人的财产独立和责任独立建立灵活的经营机制和经营风险回避机制，从而将集体团体
13、法人化；也可以采取集体法人所有的形式。再如，有的村将集体的土地和集体的全部财产给集体成员配股，由集体成员全员持股建立有限责任公司。但是，集体法人的建立是集体成员集体根据经济发展的需要，依照法律建立的，一般是在集体经济发达、集体财产积累高的情况下才建立；如果集体只有土地，而且土地分散承包经营就没有必要建立集体财产所有主体的法人所有。如果将集体土地所有权规定为法人所有权，法人在经济运营中，就要以其所有的土地承担责任，这与集体土地公有制及其担负的社会保障功能是相违背的，也与集体土地所有权不得买卖的宪法原则是相违背的。如果随着集体经济的发展，土地以外的集体积累财产符合法人设立的财产条件，集体就可以设立
14、法人对集体的全部财产，采取法人所有的形式，但必须明确，其中的集体土地所有权不得作为责任财产，法人运营中的责任以土地以外的其他财产承担责任，土地所有权是保障集体成员生存的条件。这与法人以其全部财产独立承担责任的原理就有矛盾。即使采取法人所有的情况下，法人也属于集体成员，集体成员是法人的成员、是法人的所有者。因此，集体所有权归属主体的选择，在立法技术处理上宜规定集体的不动产和动产归本集体成员集体所有，同时对于集体成员在集体所有中的权利义务和行为规则作出规定。对于集体财产的法人所有权形式，在所有权法上不做一般规定，但也不禁止，只须指明集体依法设立法人所有其财产的，适用法人制度和有关企业形式的法律规定
15、。从集体财产所有权的归属的角度，规定本集体的动产和不动产属于本集体成员集体所有，从集体所有权运营的角度，作为集体所有权主体的成员集体，可以以集体财产投资设立法人。集体投资设立的法人，对集体投资的财产具有法人财产权，可以独立支配，并以其独立支配的财产承担责任。集体以其出资为限，对其投资法人的债务承担责任，集体未投资的其他财产不受影响。这样法人制度的机能在集体财产的运营中得以发挥，这与将集体所有权直接规定为法人所有权是不同的两回事。依据物权法第 67 条规定，集体依法可以出资设立有限责任公司、股份有限公司或者其他企业，集体所有的不动产或者动产，投到企业的，集体作为出资人按照约定或者出资比例享有资产
16、收益、重大决策以及选择经营管理者等权利并履行义务。这时集体投到企业的财产，由企业法人享有所有权，集体享有出资人的权利，这时的企业法人所有权并非集体所有权，集体所有权转化为集体的企业出资人权利，仍然是集体成员集体的权利。企业法人对集体出资给企业的财产依照法律、行政法规以及章程享有占有、使用、收益和处分的权利，集体成员平等享有出资人权益。物权法第 60 条规定，集体所有权由集体经济组织代表集体行使所有权，集体设立的代表集体行使所有权的经济组织符合法人条件、具有法人资格的，该法人经济组织也只不过是代表集体行使所有权的组织，所有权的主体仍然是集体，也就是本集体的成员集体。如果集体经济发达的集体，根据经
17、济发展需要依据法人制度设立了集体法人，由法人享有集体财产权的，依据有关法人制度的规定处理就行了。在现实生活中，一些村集体设立的某某村经济联合社、某某村集团公司作为集体所有权的行使代表，并宣布其具有法人资格，但实际上与村委会一套人马、两个牌子，仅仅是一个经济管理组织，负责对本集体成员集体所有的财产进行管理，并没有法人的实质。所以，不要一看到这样的招牌，就认为村集体所有权是法人所有权。立法对集体所有权主体的构造最为关键的，是规定集体成员在集体所有权中的权利义务关系和行为规则。三、集体所有权主体的集体组织及其权利与集体成员权利农民集体所有权的主体是本集体成员的集体，是成员与集体的统一，在集体所有权主
18、体的构造中要明确集体组织权利和成员的权利。（一）集体所有权行使的集体组织这里的集体组织就是由集体成员民主选举的或者法律规定的，对代表集体成员行使集体所有权或者经营、管理集体财产的集体组织。我国民法通则第 74 条规定“集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有，由村农业生产合作社等集体经济组织或者村民委员会经营、管理。 ”我国物权法第 60 条规定对于农民集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等，依照下列规定行使所有权：（1）属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会代表集体行使所有权；（2）分别属于村内两个以上农民集体所有的，由村内各该集体组织或者村民小组代表集体行使所有权；（
19、3）属于乡镇农民集体所有的，由乡镇集体经济组织代表集体行使所有权。可见，无论民法通则还是物权法都规定了农民集体所有权的主体就是农民集体，即本集体的成员集体。集体所有权的行使需要集体组织，但民法通则将集体组织规定为集体所有权的经营、管理体；物权法则将集体组织规定为集体所有权的行使代表，作为集体所有权团体的代表体。这只是称谓上不同，在实质意义上都是一样的。集体组织作为集体所有权的代表组织，他所行使的集体所有权，是集体成员集体的所有权。不是他自己的独立的所有权，集体组织就是集体团体性的体现，是构成集体的要素。集体经济组织是集体设立的专门从事经济活动的组织，例如集体合作组织、农工商公司、集体集团等。村
20、民委员会是村民的自治组织，但村民委员会与集体经济组织在性质上并不是对立的，因为村民自治的内容包括经济自治，自治组织的职能当然包括经济职能。因而，作为农民集体所有权的管理体或者代表，与集体经济组织是同样的。在现实经济生活中，大多数农民集体都是由村委员会或者村民小组等自治组织，代表本集体成员集体行使所有权，而没有再设立集体经济组织；即使有的集体设立了所谓的集体经济组织，也基本上是与村民委员会一套人马两个牌子，或者就是村委员经济管理职能的执行机构。只有在一些集体经济十分发达，集体经济事务繁多的集体，才可能设立独立的集体经济组织。因此，在关于集体所有权主体的构造中，没有必要非得强调集体所有权的行使代表
21、一定要是集体经济组织，有的学者动辄以村民委员会是村民自治组织否认其经济组织的性质，认为村民委员会不宜作为集体所有权的行使代表的观点是不妥的。我国物权法选择性的将村集体经济组织或者村民委员会、村内集体经济组织或者村民小组、乡集体经济组织规定为集体所有权的行使代表是适当的，这样规定具有极大的灵活性，能够适应我国农村的现实情况。（二）集体组织的权利和义务我国物权法规定了农民集体所有权行使的代表，是集体经济组织或者村民委员会，但对其代表的具体权利和义务并未做具体规定，只有第 62 条规定了集体组织应当依照法律、行政法规以及章程、村规民约向本集体成员公布集体财产状况的义务。民法通则曾经规定集体组织对集体财产的经营、管理；物权法规定集体组织代表集体行使集体所有权。关于集体组织的权利应当将这两个方面结合起来，规定集体组织代表本集体行使集体所有权，经营、管理集体财产。代表权一般是对外而言，集体组织是集体所有权主体的对外代表，在与国家、他集体和私人的关系上，集体组织代表本集体的成员集体活动；对内而言，在集体内部集体组织是集体的管理者、经营者。通过集体组织的管理实现集体成员对集体财产的所有权目的，例如，集体所有权行使的重大事项必须通过集
