1、秘密录音的分类、证据资格和司法政策关键词: 民事诉讼/秘密录音/分类/证据资格 内容提要: 本文全面分析了民事诉讼中的秘密录音问题的来由、种类及其证据资格问题，最后得出如下结论：第一，不通过法定的审批手续开展秘密录音活动是非法的；由此所获得的证据在性质上是违法证据。第二，此种违法取证行为不应该受到鼓励；但是对于这种违法证据应该采取一种客观的立场，按照它所属的类型区别对待，不应该绝对地一概排除。第三，对于没有被排除证据资格的违法证据，由法官根据案件中所获得的所有证据进行全面衡量，以决定它最终是否具有证据能力。 一 引 言2001 年 12 月 6 日，最高人民法院通过了关于民事诉讼证据的若干规定
2、1（以下简称证据规定 ） ，其中第 68 条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。 ”第 69 条规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（三）存有疑点的视听资料；”第 70 条规定：“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：（二）物证原物或者与物证原物核对无误的复制件、照片、录像资料等； （三）有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件；”上述条款确认了有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料的证明力。从上面可以看到， 证据
3、规定第 68 条初步确立了非法证据的排除标准；该条与第 69、70 条结合起来，确定了视听资料的采纳标准。但是，上述三个条文在诉讼法学界和司法实务界引起了激烈争论。焦点问题有两个：一是如何正确理解第 68 条的意义？二是私自录取的视听资料在何种条件下才是合法证据？由于这两个问题具有密切的联系，因此，人们在争论的过程中，正如下面所表明的那样，并没有严格地把它们区别开来。一种观点认为， 证据规定摒弃了最高法院 1995 年 2 号批复2中“经对方当事人同意”的提法，以“合法手段取得”作为条件，因此，私录的视听资料只要手段合法就可以作为证据使用。3具体地说，如果未经相关当事人同意的录音录像资料没有侵
4、害到他人的合法权益，也没有违反法律的禁止性规定，则该录音录像资料可以作为定案的根据。有人还进一步指出，私人取证“不会对公民的基本权利构成严重侵犯，排除私人证据会导致可以运用的证据大为减少，而不利于诉讼的进行和案件事实的查明” ，因而主张私录的视听资料具有可采性。4另一种观点则认为，最高法院 1995 年 2 号批复明确规定，未经对方同意的私录行为系不合法行为，这自然也就不符合证据规则中以“合法手段取得”的条件，因此，私录的视听资料不能作为证据使用。5有人还指出，由于法律意识差、与案件有利害关系等原因，私人取证甚至更容易侵犯公民的权利，并扰乱司法机关的正常取证。因此对私人取证应慎重使用，最高人民
5、法院规定私录视听资料不得作证据使用就是一个很好的例证。所以，对私人取证应严格审查：如通过合法途径获取且具备客观性、关联性，则具有可采性；若系通过非法途径获取，则不论其是否具备客观性、关联性，都不具有可采性。6第三种观点认为， 证据规定所确立的非法证据的排除规则与判断标准比较含糊，不便准确地适用。一位作者写道：证据规定实施后在全社会都引起了广泛的关注。最为人们关注的， “除了医疗事故纠纷中的举证责任倒置之外，就是非法证据的排除规则与判断标准。区别在于，非法证据的排除规则与判断标准所涉及的偷拍偷录的证据是否合法有效及能否采信问题，就不像医疗事故诉讼中举证责任倒置那样简单明确了” 。7根据证据规定
6、，以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。这一规定虽然没有把偷拍偷录的材料全部排除在证据之外，但也绝不能以此得出偷拍偷录材料可以作为合法有效证据的结论。8我注意到，尽管学术界和司法实践部门对此有不同的声音，但是一些媒体却明显地表现出一致的倾向：偷拍偷录的材料可以作为民事诉讼中合法有效的证据，9或者“未经他人许可的录音、录像能作为证据”10，并将这种倾向性观点灌输给广大的受众。据报道，在国内很多地方，专门用于偷拍的针孔摄像头公开买卖、唾手可得，由偷拍偷录而引发的案件、纠纷也呈现快速增加的趋势，从而证明了在媒体作用之下证据规定的广泛影响。然而，这种影响
7、的性质是积极的还是消极的，目前还难以做出定论，仍有待时间的检验。由于上述法条留有比较宽的解释余地，加上权威性的法律解释滞后，导致理论界和司法实务界争议较大，莫衷一是，从而在一定程度上造成了法律适用上的不统一，甚至出现了截然相反的判例。11为了解决上述问题，我将主要从如下方面进行研究：什么是秘密录音，它有哪些基本特征，可分为哪些种类？英美法系和欧盟国家的有关政策是什么？秘密录音活动是合法取证行为，还是非法取证行为？通过秘密录音活动所获得的证据是何种性质？是合法证据还是非法证据？如果是非法证据，法庭是坚决加以排除还是留给法官自由裁量？12通过上述讨论，我想基本上能够把握这种事物的本质，并且为我国制
8、定相关政策提供参考。二 秘密录音的定义、特征和种类我们从前一部分可以看到，目前人们对秘密录音、视听资料、偷录偷拍等问题十分关心，纷纷展开讨论，所用的术语也比较繁杂。为了便于问题的讨论，笔者首先界定秘密录音这个关键的术语，以便限定讨论的范围。首先，什么是秘密录音？所谓秘密录音，是指录制者在被录制者不知情的情况下所进行的录音活动。它具有三个基本特征：一是被录制者可以是特定的人，也可以是不特定的任何人；二是录音的场合可以是公开场合，也可以是不完全公开的场合，或者是完全不公开的场合；三是被录制者不知情，这是秘密录音活动的最重要的特征。只有满足上述三个特征的录音活动，才能称为秘密录音。其次是秘密录音的种
9、类。它包括公共场所下的录音，私人场所下的录音，电子监听（或者窃听，有人亦称之为“偷听偷录” ） 。秘密录音与窃听不完全是一回事。秘密录音的范围比较宽，它包含不同的形式，窃听只是其中的一种。由于这个原因，必须对秘密录音做出细致的分类，以便把窃听从中分离出来，并同秘密录音中的其他形式进行比较。采用不同的秘密录音形式可能会对被录制者造成不同的反应或后果，而这些后果是需要区别对待的。也就是说，在司法实践中，区别地对待不同的秘密录音形式及其可能的后果，以便适用不同的司法政策，是一种理性的明智的选择。本文不讨论通过秘密手段所获得的计算机数据，因为从严格的学术意义上说，计算机数据属于书证类型，而不属于视听资
10、料的范围，它与我们这里所讨论的秘密录音在本质上存在重大差别。13最后，尽管本文不讨论秘密录像问题，但是本文的结论同样适用于这类问题，因为秘密录像与秘密录音在许多方面都具有同质性，主要的区别是磁性介质的不同。只是为了避免使用冗长的术语，才把这个问题放到一边，而集中讨论秘密录音问题。三 比较法上的考察（一）美国的立法和司法实践1.“911”事件之前美国的立法和司法实践“911”事件发生之前，美国的立法和司法实践在秘密取证问题上经历了一个认识过程，但是，这个认识过程进行的时间比较长，不像“911”事件之后那样仓促。政府决策的变化也比较谨慎。20 世纪 60年代，电话窃听技术的日益广泛运用以及扩音器和
11、无线电发射装置微型化的迅速发展，引起了法院和立法机关对保护私人秘密的关注。在某些州，一般说来，非经法院批准，窃听电话是非法的。假如安装扩音器并不构成非法侵入而为宪法所准许的话，那么，使用电子窃听也是不禁止的。到 60 年代末期，各级警察局，不管是电话窃听还是电子仪器窃听，在申请法院批准时，都受到日益严格的限制。14在未获得法院允许的情况下，使用电子监控仪器和装置所获得的证据，在法庭审判中不能得到承认。1967 年的“卡茨诉合众国”案中，联邦调查局工作人员将电子监控装置贴在公用电话亭外边，用来监听和记录被告人的电话。显然，工作人员并未非法侵入被告人的房产。但最高法院认为，其行为已经侵犯了被告人的
12、隐私权，因为被告享有使用公用电话亭而不受窃听的合法权利。1968 年美国综合整治犯罪与街道安全法禁止任何人未经法院授权，以电子的、机械的或者其他类型的装置来达到窃听或者企图窃听谈话或电话线传输的目的。该法还规定，除非有法院专门授权，即使窃听的内容有时是证据，也不能随便泄漏。从监听内容中得到的证据，只有法官才能在其职务所允许的条件下适当使用。151972 年，联邦调查局在纽约的一名特工因非法窃听电话和私入民宅而被起诉。这个案子查到最后，连联邦调查局前任代理局长 L帕特里克格雷也受到指控。在美国，司法部长既有责任保护国家不受间谍的陷害，也有责任根据美国宪法第四条修正案，保护公民个人权利不受侵犯。总
13、统固然可以通过司法部长行使他的“固有权力” ，下令对某人进行搜查和截听，而不必再由法院办手续。可是当时对水门丑闻中滥用这种权力的事，举国上下，记忆犹新。因此，卡特上任之后，考虑签发一项新的法律，要求对这类事情秘密办理手续。但是，在 1978 年美国弗吉尼亚州联邦法院对“罗纳德路易斯汉弗来和戴维忠间谍”案的审判中，第一次直接使用无手续调查得来的犯罪证据。这是对原有法律的突破。在这起案件的侦察过程中，司法部长贝尔仔细权衡了各种办法的利弊后，终于批准联邦调查局在戴维忠的房间里安装一个窃听器，法院不必再办理手续。那时，最高法院对于不办理手续就利用电子监视来调查外国间谍活动问题，还从未有过任何规定。此案
14、审判结束 4 个月后，1978 年，卡特总统签署了一项法律，即国外情报监视法 ，废除了 40 年来总统可以随意下令对间谍进行监视的“固有”的权利。该法规定在大多数外国间谍案中，必须先经法院批准，而后方能进行电子监视。这些规定包括：（1）为了在本国侦缉外国间谍而安装电话截听器时，在大多数情况下须有联邦法院办理手续。将来，手续由美国最高法院首席法官指定 7 名法官组成一个专门轮流小组签发，小组按严格保密规定在华盛顿开会。 （2）只有司法部门已经查明，有一定理由相信美国公民或其他“旅美人员” （如常住外侨或公司人员等）是某“外国”间谍，且在从事秘密情报搜集活动， “可能构成”联邦罪时，方可对此人进行
15、电子监视。美国人涉嫌其他秘密情报活动或恐怖活动者，在某种情况下，也可成为电子监视的目标。 （3）允许政府有关部门（主要指绝对保密的国家安全局，也可在联邦调查局协助下进行窃听） ，继续进行电子截听而无须法院办理手续，唯此类活动应专门针对外国“官方”机构，如人人皆知的由外国政府指挥与控制的部门、组织或单位的办公室或通讯设施。司法部长必须切实注意，尽力避免使美国人也连带受到截听。 （4）临时旅美的外侨一般与美国人受到同样保护，但在某些情况下另作别论，例如参加国际恐怖主义组织，或在旅美期间受外国招雇等。对此类人进行监视时，仍须法院办理手续，但政府方面无须出示任何证据来说明此人即将触犯联邦刑律。16从上
16、面可以看到，在“911”事件之前 40 多年的时间里，美国对待电子监听经历了如下的认识过程：最初，在手段合法（从事窃听活动并不构成非法侵入）的前提下，并不禁止电子窃听。60 年代末期，法院严格限制警方的窃听活动。到 1978 年，总统签署法律，废除了 40 年来总统可以随意下令对间谍进行监视的“固有”的权利，规定在大多数外国间谍案中，必须先经法院批准，而后方能进行电子监视。由此可见，美国对待电子截听监听活动的态度越来越严厉。这意味着，美国企图用规范的正当法律程序来控制这种活动，使之符合一个法治国家的尊重人权、尊重正当的法律程序的发展目标。由此我们可以做出如下推断：第一，无论是刑事案件还是民事案
17、件中，法院对电子窃听问题都是十分关注的。严格限制和禁止对他人进行电子监听。除非法院批准，否则任何人（包括警察）均无权监视他人。因为根据美国宪法第四条规定，公民个人权利不受侵犯。一旦允许进行电子监听活动，就会造成对他人权利的侵犯，故应当予以禁止。第二，通过电子监听所获得的证据是非法证据，应当予以排除。这与英国的规定具有本质区别。尽管英国和美国一样，也认定电子监听系非法行为，但是，美国法律明确地排除由此得到的证据，英国则不是。诚然，美国法律用鲜明的立场和坚决的态度处理了电子监听问题。然而也有一些美国人认为这种一概排除的做法过于极端。17从 1914 年到 1961 年，人们还为除外规则辩护，认为它
18、维护了美国宪法修正案第四条所保证的个人生活秘密权不受非法搜查和没收的权利。但随后不久，美国联邦最高法院就不再强调这种保护私人生活秘密权利，因为他们对这条规则的合理性深感怀疑。大法官卡多佐对此规则也持有反对意见。182.“911”事件之后美国秘密录音政策的变化2001 年“911”事件发生之后，仅几个星期，美国国会就通过了爱国者法案 。它规定，政府除了对电话等电子通讯手段进行监视之外，还可以通过其他途径掌握公民个人的情况。与过去相比，美国“911”之后的秘密录音政策发生了如下变化：其一是监视范围的扩大。 “911”之前，被秘密窃听的仅仅是固定电话，且政府执法人员的每个电话窃听都要得到法庭许可。
19、“911”之后，不仅固定电话允许继续窃听，而且移动电话及其他通讯设施（如因特网、传真机、电传机）也允许受到监视。因此，扩大了被监视设施的范围。被监视设施的范围的扩大，使得窃听的内容发生了惊人的膨胀，因而在某些方面使政府更容易跟踪监视对象。例如，当某个固定电话被准许窃听时，这条电话线上所有的通信情况，都会成为监听的对象。再如搭线窃听，只要在传输线路上的任何一处，搭线接上相应的接收或窃听设备，就能截获线路上传送的所有信息，包括各种数据和图像信息。如是话音信息，可直接听辨，如是其他信息，则需进行解调处理。如有一种移动式的小型传真窃听器，可同时窃听几条传真线路，只要将窃听线并联到电话线上，线路上传输的
20、全部传真信息都可被记录下来存入电脑，然后转换成图文符号打印出来。司法部公共事务部主任科拉洛为此辩解说：“我们生活在数码时代，人们使用手机、数码电话、办公室电话、传真以及电话卡等各种通讯手段，如果嫌疑犯转换电话，或从一个司法管辖区跑到另一个司法管辖区，而执法人员每次都要到法庭申请新的许可，就增加了犯罪嫌疑人潜逃的可能性。流动搭线电话监视使调查人员可以集中对付嫌疑犯。 ”其二，批准条件发生了明显变化。根据美国法律的规定，“911”事件前后，政府执法机关的秘密录音活动都需要经过法院批准，19但是批准的条件却发生了重要变化。 “911”之前，政府执法机关必须向法院严格证明开展秘密录音活动的必要性，否则不予批准。“911”之后，政府执法机关不必向法院严格说明开展秘密录音活动的必要性，在很大程度上只是通知而已，因为反恐需要严守秘密。批准条件的变化在很大程度上使法院审批这一重要环节形同虚设，从而留下了侵犯公民权利和通讯自由的隐患。其三，对于未经法院批准所取得的证据，法院不予采纳。这一政策在“911”前后仍保持一致。但是这条规定因审批条件的放宽而变得有名无实。其四，对于未经法院批准所取得的证据，立法定性为非法证据，法院不予采纳，因而“911”之前，这种证据并不多。 “911”事件之
