1、浅析自助行为理论的探析兼评我国梁稿草案中民事行为的规定论文关键词：秩序价值 自助行为 私力救济 论文摘要：自助行为是一种私力救济行为，其确立具有法理和实践的价值。在我国，自助行为的理论研究成果比较丰富，虽然现行的民法中没有相关规定，但是在草案多有所涉及现简要分析梁稿中的相关规定，并提出在未来民法中对自助行为体制安排的建议 一、自助行为理论的价位基础 (一)法理学价值 1 正义价值 正义可分校正正义、程序正义、报应正义和分配正义。其校正正义是指墓于伤害和不公的纠偏为正，重视个体获得正义的平等性自助行为则明确地矫正正义价值。古罗马法学家乌尔比安认为:“正义乃是使每个人获得其应得东西的永恒不变的意志
2、。 ”西塞罗对正义的描述也是:“使每个人获得其应得的东西的人类精神取向” ， “给予每个人以其应得的东西的意愿乃是正义概念的一个重要的和普遍有效的组成部分。伫被侵权人对社会的某种需求无法得到满足，而侵权人却在一个非法的基础生二获得额外的利益时，社会校正正义机制即发挥其调整分配的功效。因此在被侵权人的利益受到侵犯而又无法即时给予公权力救济时，被侵权人基于正义的内在价值，有权实施自助行为。 2.秩序价值 秩序是指在社会存在着的一种具有一致性、连续性和确定性的相对有序状态。人类社会是以群居为荃础，并建_立了政治和社会组织制度在这些地方，都存在着维护社会秩序稳定的机构由此可见，人类一直力图建立良好，适
3、于生存的社会秩序。然而在实际生活中，总存在着一些破坏社会秩的侵权行为，当此种情况发生的时，就需要有一种救济以维护和修复所破坏的社会秩序。公力救济和私有救济则是维护社会秩序正常运转的两种方式，但公力救济具有严重的滞后性，私力救济相比而言比较快捷，能及时保护当事人的合法权益，所以应诱导当事人使用私力救济对抗不法侵害即，从而弥补公力救济不足。 (二)实践价值 1.自助行为是公力救济的有效补充 国家肩负着保护个人权利的职责，故原则上禁止强力型私力救济，作为补偿提供公力救济。民事权利受到侵害时，国家会启动刑事诉讼程序予以救济。但是山于国家能力和资源是有限的，对于社会冲突、尤其是无损于统治秩序的纠纷，在公
4、力救济难以及时有效地制止违法和保障权利时，采用自助行为的方式，将会诱导当事人以和平的方式自行解决纠纷，从而有效地弥补公力救济的滞后、被动等缺陷。 2.自助行为有助于提高司法效率 效率与公平是矛盾统一的关系。在民法理沦中，公平原则地位举足轻重，其价值地位似乎优子效率原则。然而迟来的“正义非正义” ，没有效率的公平并不能给予当事人权利及时的法律保护，也就不能实现应然法_仁的公平。由于民事权利的公力救济是一种事后救济，具有滞后性。当公力救济发生时，侵害行为已经早己发生。因此，在危害进行时采用适当的自助手段进行自我保护，事后再向国家机关申请援助便是最有效的方法。此外，执行难亦是我国司法效率底下的原因之
5、一。义务主体逃避义务拒不执行判决，常常使法院的判决成为一纸空文。规范自助行为即赋予相对人有权采取及时的措施，通过抵押、变卖财产等方式有效地维护自己的权利。 由此可贝，自助行为制度有着法理和实践的价值基础，但若建立合理的自助行为的制度，则必须剖析自助行为的内在结构，以有效的确立自助行为的法律地位。 二、自助行为理论的结构分析 自助行为是指权利人为保护白己的权利，在情势紧迫而又不能及时请求国家予以救助的情况下，对他人的财产或自由加以扣押、拘束或其他相应措施，而为法律或社会公德所认可的行为。币自助行为作为一种私力救济行为，通常必须符合一定的法律要件，才具有合法性。在各国法律的规制中，对自助行为都规定
6、了严格的条件和程序。现根据我国现状，并参照各国民事立法例，笔者认为，自助行为的构成要件应具有下述条件: (一)自助行为的构成要件 1.合法请求的存在 自助行为是为避免的本人的合法权利受到侵害而采取的措施。法律规定不得起诉或不得强制执行的请求权，不能实行自助行为亏从自助行为所保护的内容分析:自助行为保护的是当事人自己的权利。当事人以外的第三人无权替其实施自助行为，但是如果情况紧急，或者被害人与侵权人力量悬殊，被害人若不请求第三人共同完成自助行为则不能完全保护自身的合法权益时，则应允许第三人提供帮助。但是，第三人的帮助行为必须是被请求的，而且是与被害人共同实施的自助行为。 2.情况紧急 自助行为是
7、紧急救助行为，即在来不及请求国家机关援助时才可实施自助行为，这是自助行为的前提条件。笔者认为:该要件应做扩大解释，虽然请求国家机关援助，但遭到拒绝或不能给予公正适当的保护时，行为人亦可以实施自助行为，只要其行为符合自助行为的其它构成要件即可。 3.其行为必须在一定限度之内 该要件是指对侵权人实施自助行为，不得超过必要限度，亦即自助行为不能超越保护请求权所必要的限度。但是应该如何确定保护请求权限度的标准才能使自助行为的法律实效符合立法者的意图。笔者认为:应以一般人的观念认为自助行为足以保护权利人的权利不受侵犯即可。若能通过最小的损害即足以达到自助的目的，应当优先使用。若扣押单个物品能维护其合法权
8、益则不可扣押全部，若扣押物品足以弥补权利人所有损失，则不可限制其人身自由。 4.事后履行法定手续 该要件是指行为人实施自助行为以后，应及时向法院或其他有权机关申请处理，若权利人无故不申请或延迟申请，须立即归还所扣押的财产或释放债务人。笔者认为:自助行为实施以后应按照当事人的需要来决定是否请求公力救济的介入。因为民事纠纷的解决有诉讼和和解两种途径。虽然在正常情况下尤其是限制人身自由的自助行为会引起公力救济介入的后续行为产生。但是在扣押财产的自助行为中会存在此种情况:当权利人采取自助行为以后，义务人很可能在其侵害行为无法达到预期效果的情况下选择履行义务。此时，若坚持诉诸于法律势必会导致权利主体对法
9、律诉讼的过分依赖，从而将具有中国特色的“和解”方式弃之不理。 (二)自助行为与民事诉讼法第 106 条的关联性 民事诉讼法第 106 条规定:采取对妨碍民事诉讼的强制措 施必须由人民法院决定。任何单位和个人采取非法拘禁他人或 非法私自扣押他人财产追索债务的，应当依法追究刑事责任，或 予以扣留，罚款。从该条款所规定的内容似乎可推出，该条款是禁止自助行为的实施。现具体分析如下: 根据刑法第 238 条规定:“非法拘禁是指故意非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人的人身自由行为。 ”非法拘禁罪的主观方面是为了获得某种利益，客观方面具有持续性的拘禁行为，并且此行为在一定时间内处于继续状态。而自助行为是
10、指民事权利主体为保护自身合法权益，在情势紧迫的而又来不及国家机关救助的情况下，以可靠自身力量对他人的财产施以扣押或毁损。自助行为的主观要件是为了维护自身的合法权益，客观上具有限制人身自由的行为，但是该行为仅是将侵权人暂时处于被侵权人的控制之下，权利人会及时履行法律手续，请求司法部门或行政部门予以公力救济，从而避免权利滥用所带来的不利后果。由此可见，自助行为中的拘束他人人身自由与非法拘禁罪中的非法剥夺人身自由有着本质区别。 三、梁稿中对自助行为制度的体系建构 (一从结构角度分析 梁慧星教授是将自助行为在侵权行为的责任篇中予以规定，其内容是:“为维护自己的合法权益而对他人实施自助行为的，行为人不承
11、担民事责任，行为人超过必要限度的，行为人应承担相应的民事责任。 ”这种规定是否意味着在民法其他篇当中没有自助行为的适用空间呢?其实，在梁稿物权法中有类似自助行为的规定，主要涉及到草案中第 271 条、第628 条和第 639 条。第 271 条规定:“所有权，是指在法律规定的范围内自由支配标的物并排除他人干涉的权利”其说明理由里指出:“排除他人干涉，为所有权的消极权能。 ”该条款是对所有权的排他性规定，意在保护所有人对所有物的绝对占有权。实际也是赋予所有权人自力救济的权利。第 639 条规定:“占有人对于侵夺或妨碍其占有的行为，有权加以防御。占有物被侵夺，如系不动产，占有人有权即时排除侵害而恢
12、复其占有;如系动产，占有人有权就地或追踪向侵害人取回”;“在前款规定的情形，占有人在不超过正常限度范围内可以使用强力” 。此条款是对是关于占有人的自由救济权的规定。草案的第 628 条规定占有辅助人制度，但没有明示占有辅助人制度，但没有明示占有辅助人的自助权。但是在说明理由里解释: “对于第三人，占有辅助人可以行使占有人的自力救济权” 。从此 条款可知:占有辅助人在针对第三人的侵害时，享有自主权。从此角度分析，不应该仅仅将自助行为规定在侵权篇中。 此外，作为大陆法系的主要代表国家之一的德国，在民法典 总则第六章的“权利的行使、自卫、自助”中规定自助行为。与梁稿相比较，德国民法在总则中对规定自助
13、行为更能彰显民法作为私法的权利法本质。(二)从内容角度分析 梁稿中规定自助行为的构成要件包括以下四项:第一，存在合法的请求权:第二，自助行为只能在情况紧急来不及得到国家机关援助时实施;第三，自助行为的行为人必须依法定的方式实施，并且不能超过必要限制:第四，须及时请求国家机关予以处置。对于第四条的规定的适用应当进行规制，有上文己详细讲述。 德国民法典第 230 条对此亦有详细规定:井非所有的自助行为都有后续程序，如毁损财物、取回财物、排除反抗等行为，事后都无须申请主管机关的确认或援助。在一些请求给付金钱债权的自助行为里，如果仍坚持请求国家机关处置，则会导致权利人对公力救济的过分依赖，这种依赖将会
14、导致法律替代物越来越少。 (三)结语 综上所述:梁稿仅是在侵权篇中对自助行为予以规定，而且其在物旅又法中的的总结亦是不全面的。总体而言，梁稿关于自助的规定是不全面的。笔者认为，在未来的民法典制定中，在民法总则部分给予自助行为一般性、概括性规定，但对其构成要件要严格限定。在物权篇、债权篇中一些特殊主体的自助行为予以明确规定。具有原因有如下:首先，民法通则第 128 条和第 129 条已经分别对正当防卫和紧急避险做出明确规定，将自助行为规定在民法通则当中，以保证法条之间严密的逻辑性。其次牛自助行为所保护的权利性质是请求权，该权利在合同法，物权法，等其他民事关系的法律当中，将自助行为规定在民法通则
15、，具有统领作用，亦体现立法技术的精湛。最后，根据大陆法系国家的民法思想，民事法律关系是由民事权利、民事义务和民事责任三者结合而成。权利、义务为法律关系的内容，责任则是权利、义务实现的法律保障，民事权利、义务惟有与民事责任相结合，民事权利才受责任关系的保护。讲在我国理论界，学者们在民法权利、义务和责任的研究中，都是在构建一个民事权利一义务一责任三位一体的理论，即认为民事权利一义务一责任三者是对立统一地存在于同一个民事法律关系之中的概念。自助行为属于私力救济，是民事责任的实现方式之一。民事责任的实现方式与民事权利的保护和实现本质是一致的。因此将自助行为在民法总则中予以规定，符合学界所构建的理论建构。
