1、侵权诉讼与责任保险的纠结从两方对抗到三方博弈关键词: 侵权诉讼 责任保险 抗辩 和解 控制权 内容提要: 在通常情况下责任保险人并不是侵权诉讼的当事人，但它会积极参与到侵权诉讼中，进而控制侵权诉讼的抗辩与和解。责任保险会对侵权责任的认定产生事实上的影响，并且会对当事人的诉讼策略产生影响。正如我们理解侵权诉讼时，必须要将其置于责任保险的背景下，我们在评价责任保险的合同安排时，也必须将其置于侵权诉讼的背景下。我们在承认保险人的合理诉求的同时，也应对其施以相应的义务，以防止其滥用诉讼控制权。 责任保险，按照通常理解，是指以被保险人对第三人的赔偿责任为标的的保险。1这一理解给人的感觉是，似乎只有在被保
2、险人对第三人的侵权责任确定后才会涉及责任保险的问题，似乎保险人扮演的角色仅仅是支付赔偿款的“提款机” 。然而，司法实践表明，责任保险与侵权诉讼之间的关系并非简单的承继关系，而是自侵权诉讼启动之日起，保险人就有可能参与其中并发挥其影响力，直至侵权诉讼的终结。2虽然在侵权诉讼中，我们在法庭上往往看不到保险人的身影，但经常可以感受到它的影响力的存在。事实上，侵权诉讼一直都是在责任保险的阴影下进行的，而责任保险的制度安排亦是以侵权诉讼为参照来制定的，侵权诉讼的问题与责任保险的问题往往交织在一起，并涉及保险法、侵权法和民事诉讼法的诸多方面，因此，该问题解决起来非常棘手。就我国目前的司法、立法和学术界研究
3、现状而言，对于此类问题，都显得认识不够、应对不足。本文希望能够通过对这一问题的研究引起我国保险与侵权法学界对这一问题的重视，从而将这方面的研究引向深入。一、问题的提出依据责任保险合同的约定，保险人应对被保险人对第三人所负的损害赔偿责任承担赔付责任。因此，当第三人对被保险人提起侵权之诉时，法院的裁决不仅关乎被保险人的利益，也关乎保险人的利益。基于我国已有判例，法院在侵权诉讼中所做出的判决具有既判力的效力，即使保险人未参加该诉讼，法院判决对于保险人仍具有约束效力，保险人不得在保险诉讼中就法院已决事项要求重新审理或提出异议。3中国法院的这一判决并不是孤立的，而是与美国、德国、奥地利等国家的诉讼实践是
4、一致的。法院在论证这一判决意见的合理性时，并不是单纯地依赖民事诉讼法上的既判力理论，还提出以下主张，即虽然保险人并不是侵权诉讼的当事人，但其完全可以通过责任保险的合同安排参与到诉讼中去维护自身利益，在这种情况下，如果允许保险人撇开侵权诉讼而事后又在保险诉讼中就相同事项要求重新审理，不仅会增加诉累，而且还可能损害被保险人或第三人的利益。4由此看来，侵权诉讼的判决对保险人具有约束力的前提是，保险人有机会参与到侵权诉讼中。由此而产生的问题是：保险人应如何参与到侵权诉讼中，他享有那些权利和义务？虽然保险人可以在责任保险合同条款中为自己设定诸多权利，但是，这些合同条款是否都能得到司法的尊重？在保险人试图
5、利用责任保险合同条款来参与并控制被保险人的抗辩与诉讼和解时，作为侵权诉讼当事人的被保险人的利益应如何得到维护？保险人参与到侵权诉讼中，是否会对原告的诉讼策略产生影响，是否会影响到诉讼的进程，甚至法院的判决结果？对于以上问题，无论是在学术界，还是实务界，都存在诸多的争论，本文将基于国内外有关保险与侵权的司法实践，尝试对上述问题进行分析和解答。二、侵权诉讼抗辩与责任保险的制度安排在普通的侵权诉讼中，通常是由被告自负费用应诉，聘请律师，并自行决定诉讼抗辩的策略。那么，在被告拥有责任保险的背景下，被告的诉讼抗辩费用应由谁来承担，谁有权控制费用的支出，谁来决定律师的聘请事宜，谁来决定被告的诉讼抗辩策略，
6、都会对侵权诉讼产生何种影响，这便成为一个值得关注的问题。（一）被保险人抗辩费用的负担与支出控制关于被保险人的抗辩费用的负担问题，责任保险合同通常约定，保险人负有补偿被保险人因应对第三人索赔而支出的律师费等诉讼抗辩费用的义务。5值得注意的是，保险人对抗辩费用的补偿义务不同于其对被保险人应对第三人承担的赔偿责任的赔付义务。因为，对于后一类义务，通常只有在当事人和解或法院认定被保险人对第三人负有赔偿责任后才会发生；对于前一类义务，是因第三人向被保险人提出属于保险范围内的索赔而产生的，而无论原告的指控能否成立。这意味着，即使最终认定被保险人不负有赔偿责任，保险人仍应向被保险人补偿其所支出的律师费等抗辩
7、费用。从这个意义上讲， “责任保险”这一称谓已不足以反映其内涵，实际上在一定程度上它已将“诉讼费用保险”涵盖其中，被保险人不仅可以借助责任保险转移其承担民事赔偿责任的风险，而且，也可以借此转移承担高额诉讼费用的风险。然而，保险人对被保险人的抗辩费用的补偿义务并非无条件，而通常会在责任保险合同中设定有若干控制机制。在我国保险市场上责任保险合同最常见的控制性条款是：只有事先经保险人书面同意的诉讼抗辩费用，保险人才负有补偿义务。对于此类控制性条款的效力是一个值，得讨论的问题。我国已有法院认为，这一条款限制了被保险人的应诉权，违反了民事诉讼法中规定的处分原则，并且与公平原则相悖，因而，判令这一条款无效
8、。6如果依上述法院意见，诉讼费用支出的控制性条款被认定为无效，那么，保险人应如何防范被保险人的过度支出，还是只能任由被保险人随意支出呢？另外，上述被认定为无效的责任保险条款实际上并未禁止被保险人自行应诉，只是规定被保险人未经保险人同意而支出的诉讼抗辩费用应由其自行负担，其目的在于控制被保险人的道德风险，这是否达到了“违反了民事诉讼法中规定的处分原则”或“与公平原则相悖”的程度，值得商榷。7关于保险人对抗辩费用的控制问题在美国亦是一个有争议的话题。对于保险人的控制权提出异议的不仅限于被保险人，律师界亦对此不满。当保险人以被保险人的名义对诉讼进行抗辩时，经常是通过为被保险人指派代理律师来完成的。在
9、这种情况下，产生了一种奇特现象，即律师名义上的客户是被保险人，但律师却要听从保险人的指挥。8并且，美国许多保险公司不仅要求律师遵守其制定的诉讼费用管理规则，还要求代理律师接受第三方的审计。许多美国律师经常抱怨，为了满足保险人对诉讼费用管理的要求，不得不放弃一些在他们看来对被保险人有利的做法，例如，某些调查取证。美国律师界一直担心保险人对诉讼费用的控制会妨碍律师在执业时保持独立的职业判断，或妨碍律师履行为客户提供尽职代理的义务。9在笔者看来，在多数情况下，保险人与被保险人对于侵权诉讼的结果有着共同的利害关系，在两者利益一致的情况下，赋予保险人以诉讼费用控制权，通常不会损害被保险人的利益。但是，在
10、有些特殊情况下，可能会出现保险人与被保险人的利益不一致，在这种情况下，若将决定权全部交给保险人，则有可能会损害被保险人的利益。例如，当第三人的索赔金额高于责任保险单的赔偿限额时，将抗辩费用支出的决定权交由保险人单方行使就有可能损害被保险人的利益，在这种情况下，应从保险人和被保险人双方利益的角度出发，由法院对诉讼费用的支出依合理性标准进行审查。（二）保险人为被保险人抗辩是一种权利还是义务目前我国市场上的责任保险合同通常仅规定保险人负有补偿被保险人诉讼费用的义务，而未明确规定保险人负有为被保险人提供抗辩服务的义务。但与此同时，合同条款又规定“必要时，保险人可以被保险人的名义对诉讼进行抗辩或处理有关
11、索赔事宜” 。10这通常被解释为为被保险人提供抗辩是保险人的一项权利而非义务。虽然如此，在实践中，保险人经常会主动为被保险人提供某种形式的抗辩服务。美国早期的责任保险合同曾明确规定：“保险人有权利但无义务为被保险人抗辩。 ”但是，自 20 世纪 30 年代以来美国责任保险单中开始出现保险人负有抗辩义务的条款。11当今美国通行的商业责任保险条款多数都含有“保险人有权利也有义务为被保险人抗辩”之类的条款，并且，保险条款会明确规定，当第三人对被保险人提起索赔诉讼时，只要其索赔所声称的损害属于保险合同所规定的承保范围，即使该索赔是“没有根据的、虚假的或欺诈的” ，保险人都负有为被保险人抗辩的义务。12
12、保险人为被保险人提供抗辩服务，是当事人相互需求的产物。投保人需要此类服务，是因为应对第三人索赔与在侵权责任确定后转移赔偿责任同样重要。实践中，第三人向被保险人提出的索赔，可能是“有理”的索赔，也可能是“无理”的索赔，但无论是哪一种索赔，被保险人都要为此支付进行抗辩，而且，被保险人最终能否被法院认定为负有赔偿责任，往往与其是否进行了有力的抗辩有关。因此，被保险人迫切需要专业的诉讼抗辩服务来抵御索赔风险。保险人之所以愿意向被保险人提供抗辩服务，除了满足被保险人的市场需求外，还存在另一个重要原因，即出于维护保险人自身利益、控制风险的需要。在实践中，所谓保险人为被保险人提供抗辩，主要是指保险人指派律师
13、代理被保险人进行诉讼或与索赔方进行谈判。由于代理律师通常是受保险人委派，接受保险人的指挥，所以，当保险人为被保险人提供抗辩服务时，也就掌握了对诉讼抗辩的控制权。这样，一方面，可以增强被保险人的抗辩能力，避免被保险人会因缺乏诉讼经验或抗辩不力而败诉；另一方面，可以防范被保险人的道德风险，特别是防范被保险人与第三人合谋欺诈保险人。13其次，即使不存在被保险人道德风险的问题，保险人与被保险人在诉讼策略、风险偏好、价值取向、诉讼和解时考虑因素等方面亦存在许多差异，由保险人来掌握诉讼控制权，可以在诉讼中更好地贯彻保险人的诉讼策略，以维护其利益。虽然被保险人可以自己花钱聘请律师为其提供辩护服务，但由保险人
14、提供抗辩服务可能效率更高。因为被保险人作为一名普通人，他可能很少有过诉讼经验或与律师打交道的经历。而对于保险人言，他们需要经常处理索赔事项，在这方面他们有着丰富的经验，且都是“重复博弈者” ，与律师们有着经常的业务往来，因此，由保险人来聘请律师，不但在律师费方面可以有折扣，而且在选择律师、监督律师工作和控制诉讼开支等方面都较普通人有优势。由于我国目前的责任保险尚不发达，保险金额普遍比较低，保险公司对于提供辩护服务尚不够积极。相信未来随着诉讼费用的激增和责任保险的发展，中国市场上的责任保险合同中也会出现保险人既有权利亦有义务为被保险人抗辩之类的合同条款。（三）保险人承担抗辩义务或抗辩费用补偿义务
15、的条件虽然保险人为被保险人抗辩的义务或补偿抗辩费用的义务，并不以被保险人对第三人的侵权责任的成立为必要条件，但并不意味着保险人的义务是无限的。依据责任保险合同的约定，只有当第三人的索赔属于责任保险的承保范围时，保险人才负有为被保险人提供抗辩或负担抗辩费用的义务。问题在于，如何判断第三人所声称的索赔事项是否属于责任保险合同所规定的承保范围。对此，我国现有法律未有明确的规则。就美国的司法实践而言，在判断保险人是否负有为被保险人提供抗辩服务的义务时，首先应假设第三人的主张是真实的，然后再看其主张是否属于保险合同所规定的承保范围。如果属于承保范围，则保险人负有提供抗辩的义务；如果不属于承保范围，则保险
16、人不负有此种义务。就具体的判断标准而言，存在两种不同的方法。多数法院采用的是一种被称为“八角”或“四角”的规则，即将侵权诉讼原告的诉状的内容与被告（被保险人）的保险单的内容相比较，如果起诉状中所指控的内容属于保险单所规定的承保范围，那么，保险人应负有提供抗辩的义务。14在“八角”或“四角”规则下，保险人只需查看侵权诉讼原告起诉状中所声称的内容，而没有义务关注起诉状以外的内容。正因如此，侵权诉讼中的原被告双方都非常注意起诉状的措词，因为起诉状的内容直接决定着能否触发被告方的责任保险人的抗辩义务。由此也产生了一种独特的现象，即侵权诉讼中的原告虽然不是责任保险合同的当事人，但他的行为却能决定保险人的
17、抗辩义务是否存在。“八角”或“四角”规则的好处在于它非常清晰明确，具有较强的确定性，但其亦存在缺点，即一旦原告在起诉时疏忽或用词不谨慎。那么被告就会失去获得保险人提供抗辩服务的保障。为此，美国有些法院提出了“潜在性”规则，即当他人向被保险人提出的索赔请求属于潜在的保险人的承保范围时，保险人即负有辩护义务。在“潜在性”规则下，保险人在判断是否对被保险人负有抗辩义务时，不能仅关注原告的起诉状，还必须对其已知的事实或可合理发现的事实因素进行考虑，以决定是否存在保单范围内的潜在的责任，如果存在，则保险人必须为被保险人提供辩护服务。15当保险人与被保险人就保险范围事项产生争执后，如何处理保险诉讼与侵权诉
18、讼的关系，便成为一个需要解决的问题。例如，当第三人对被保险人提起侵权之诉后，被保险人依据责任保险合同中有关抗辩费用预付条款或保险人负有抗辩义务的条款请求保险人履行其合同义务，而保险人却认为被保险人的行为有可能构成故意侵害而不属于责任保险合同的承保范围，但被保险人却认为自己的行为至多只构成过失而非故意。在这种情况下，保险人迫切需要向法院提起确认之诉，请求法院就第三人对被保险人提起的侵权诉讼是否属于保险范围进行裁决。因为，在此事项未决的情况下，如果保险人答应了被保险人的请求并提供了抗辩服务，即使事后法院认定被保险人的行为构成故意侵害，被保险人亦有可能基于弃权或禁反言的规则，主张保险人已放弃了有关保
19、险范围的抗辩；如果保险人拒绝了被保险人的请求，若事后法院认定被保险人的行为构成过失侵权，属于责任保险的范围，那么被保险人不仅可以获得保险赔偿金，还可向保险人主张违约责任，甚至要求保险人承担恶意拒绝赔付的责任。如果保险人在侵权诉讼结束之前先行提起保险范围确认之诉，虽可解决保险人面临的难题，但也会带来新的问题。因为在保险诉讼中，保险人会竭力证明被保险人的行为属故意，不但保险人提出的此类证据将有助于第三人在侵权诉讼中向被保险人进行攻击，而且被保险人为了证明保险范围的存在，将被迫证明自己的行为仅属于过失而不构成故意；而在与第三人的侵权诉讼中，被保险人为了胜诉又需要证明自己没有过失，从而将被保险人置于两
20、难境地。另外，侵权诉讼的原告并非责任保险合同的当事人，其没有义务参加保险诉讼，但基于法院判决的既判力，保险诉讼的判决却有可能对侵权诉讼原告产生约束力。16正因如此，在美国司法实践中，如果保险人欲提起的保险诉讼与被保险人所涉侵权诉讼系同一事项，法院通常会禁止保险人提起此类诉讼，以防止保险诉讼干扰侵权诉讼的正常进行。17为了避免上述难题，在美国的保险实践中，当保险人对第三人索赔是否属于保险范围存疑时，可以为被保险人提供附条件的抗辩义务或在提供抗辩服务的同时出具权利保留书，声明不放弃事后就保险范围事项提出抗辩的权利。此种做法，值得中国保险业界借鉴。（四）保险人与被保险人的利益冲突与抗辩控制权的分配在
21、责任保险的背景下，侵权诉讼被告本人还是其保险人享有诉讼抗辩的控制权，是一个在实践中时常会出现争执的问题。由保险人制定的责任保险合同条款通常会规定保险人享有对被保险人抗辩的控制权。从理论上讲，在多数情况下保险人与被保险人在应对第三人提起的侵权诉讼时其利益是一致的，且保险人是责任风险的最终承担者，责任保险合同将诉讼抗辩的控制权分配保险人是合理的。然而，在有些情况下，在保险人与被保险人之间会产生利益冲突，例如，当第三人以被保险人故意或过失侵害其权利为由提起损害赔偿之诉时，对于保险人而言，证明被保险人的行为系故意侵害符合其利益，这样保险人可以主张免责；对于被保险人而言，证明其行为系过失才符合其利益，才有资格获得保险赔付。18在这种情况下，如果由保险人来为被保险人指派代理律师或接管抗辩事宜，则有可能在选择诉讼策略时为了自己利益而牺牲被保险
